A Stanley,
por enseñarme, al igual que Radbruch, que el Derecho sin “Gefühl” y sin “Gerechtigkeit”, no es Derecho
Prólogo a los cinco minutos de Radbruch en Gaza
Gustav Radbruch es uno de los juristas que más ha influido en mi comprensión de la filosofía del Derecho. Por los temas filosófico-penales sobre los cuales escribió, sus convicciones políticas, su sensibilidad humanística, su compromiso con la idea de justicia, considero que su “Stimmung” –palabra de difícil traducción al español–[1] es también mi “Stimmung”. Un jurista que reflexionó, como pocos, acerca de la injusticia extrema cometida “en nombre de la ley”. Gracias a la estancia que Robert Alexy me concedió en la Universidad de Kiel profundicé en las ideas de Radbruch[2] y más tarde las refiné con la lectura de los artículos en inglés y alemán del profesor Stanley L. Paulson, su gran amigo. Durante mis años en Kiel, una ciudad con el clima tan propio del Sturm und Drang –como lo refirió alguna vez Pierluigi Chiassoni– y en la cual Radbruch pasó algunos años de su vida,[3] mi interés por su pensamiento creció y esto me motivó a traducir los ensayos del profesor Paulson sobre Radbruch.[4] Al final del proyecto, y a iniciativa del profesor Paulson, volví a traducir los famosos ensayos de posguerra de Radbruch, titulados “Cinco minutos de filosofía del derecho” (Fünf Minuten Rechtsphilosophie)[5] y “Arbitrariedad legal y derecho supralegal” (“Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht”).[6]
Si bien el segundo ensayo posee el estatus de “clásico” de la filosofía del derecho al incluir la famosa “fórmula de Radbruch”, la cual, en su expresión más corta, afirma que la injusticia extrema no es derecho,[7] el primero muestra en estado embrionario las tesis del Radbruch de posguerra y las expresa de una manera sintética y accesible para el público general, pues Radbruch no solo era un jurista, sino fue, en la terminología actual, un “intelectual público”.[8] Al pensar en la redacción de estos cinco minutos de filosofía del Derecho, no puedo evitar imaginar la primera caminata de Radbruch en el Philosophenweg en Heidelberg, después de la caída del nacionalsocialismo en Alemania. Un hombre con sus convicciones políticas y sensibilidad seguramente tenía algo que decir respecto a la barbarie y el genocidio. Lo que sus ojos presenciaron lo llevó a escribir en un diario de amplia circulación un breve pero potente ensayo sobre cómo pensar en cinco minutos la filosofía del derecho después de 1945.
La relectura de este ensayo de Radbruch me convenció de escribir estos cinco minutos de reflexión sobre el Derecho ante la crueldad. Es cierto que Radbruch escribió sobre la desgracia del régimen nacionalsocialista, pero lo que escribió en 1945 también es válido para lo que hemos presenciado en los últimos años. El dolor con el que Radbruch escribió este ensayo es el dolor de la desgracia del pasado de su nación. Pero también es el dolor del presente. Es el dolor de “la palabra de los muertos”, como diría Raúl Zaffaroni.[9] El dolor de Radbruch es también un dolor compartido y situado en nuestro presente respecto a quien usa la ley para matar. Por ello, me inspiraré en los famosos cinco minutos de filosofía del derecho que Radbruch escribió en 1945 para imaginar la aplicabilidad de sus ideas a la tragedia internacional en Gaza.
Cinco minutos de filosofía del Derecho en Gaza
Minuto 1: El derecho insoportablemente injusto
El Derecho aspira a la justicia. Cuando niega conscientemente la dignidad humana, deja de ser derecho. Radbruch decía que si la contradicción entre seguridad jurídica (Rechtssicherheit) y justicia (Gerechtigkeit) es intolerable, el derecho extremadamente injusto debe ceder ante la justicia. La ley que establece la pena de muerte obligatoria por ahorcamiento para palestinos condenados por actos de terrorismo fatales es intolerable. Bloquear agua, comida y medicina a dos millones de civiles es intolerable. Bombardear campos de refugiados y llamarlo “legal” es intolerable. Usar el hambre como método de guerra y escudarse en la seguridad jurídica es intolerable. La norma u orden que organiza tal barbarie puede haber sido votada y positivizada. Pero carece de sentido de derecho. Y sin dignidad hacia el otro, no hay derecho. Solo hay violencia institucionalizada en nombre de alguna ley o reglamento, pero no Derecho. La injusticia extrema no es Derecho. Y la actual situación en Gaza es injusticia extrema.
Minuto 2: La igualdad rota
El núcleo de la justicia es la igualdad: tratar igual a los iguales. Así lo define Radbruch desde 1932 y lo confirma después de 1945. Un sistema jurídico que diseña sofisticadas alertas de misiles para unos y fosas comunes para otros, rompe la idea de igualdad. Un sistema jurídico que afirma garantizar corredores humanitarios en el papel pero los bombardea en la práctica, rompió la igualdad. Un sistema jurídico que institucionaliza la pena de muerte para un pueblo y protege a los criminales de guerra de su país desprecia la igualdad. Cuando un niño en Tel Aviv tiene derecho a un refugio antiaéreo y un niño en Gaza tiene “derecho” a considerarse “daño colateral”, vida sin el valor de vida, allí la ley no es Derecho. Radbruch lo advirtió: donde la igualdad “fue negada conscientemente en beneficio de la regulación del derecho”, la ley “carece por completo de la naturaleza de derecho”. Sin igualdad no hay justicia. Sin justicia no hay Derecho.
Minuto 3: La seguridad jurídica como coartada política
Radbruch enseñó que el Derecho vive de tres ideas: justicia, fin y seguridad jurídica. Cuando estas ideas chocan, la historia suele elegir. Hoy, cuando se invoca la “seguridad jurídica” para asediar Gaza se repite el error de subordinar la dignidad humana a la mera positividad. La ley que organiza el exterminio puede ser positiva, vigente, promulgada en términos formales. Pero si niega la supervivencia de civiles, cruza el umbral de la injusticia extrema. Todo Estado tiene el deber de proteger a su población frente a ataques armados. No obstante, tal deber encuentra límites infranqueables en la dignidad humana. La fórmula de Radbruch, aplicada respecto a la preferencia por la seguridad jurídica frente a la justicia es categórica: cuando la seguridad del Estado exige la inseguridad total de otro pueblo, esa seguridad ya no es derecho. Aunque la calificación jurídica definitiva corresponde a los tribunales internacionales, puede afirmarse que ninguna legalidad puede justificar la destrucción sistemática de una población civil. La seguridad jurídica sin aspiración universalista de justicia no absuelve. Condena.
Minuto 4: El deber de desobedecer al derecho pervertido
Cuando el derecho positivo ordena lo inhumano, el juez, el soldado, el médico y el ciudadano tienen el deber de decir no. La resistencia a leyes extremadamente injustas no es apología del caos y la anarquía mal entendida. Es luchar por el Derecho. El de los más débiles. El piloto que se niega a bombardear un hospital ejerce derecho. El médico que opera sin permiso militar ejerce derecho. El periodista que da voz a la palabra de los muertos ejerce derecho. Radbruch escribió esto tras ver cómo juristas “solo aplicaban la ley” del nazismo. Por eso se incluyó él mismo entre los culpables: para que nadie más se escondiera detrás de “obedecer órdenes”. En Gaza, obedecer la orden injusta es el delito. Desobedecerla es el derecho por cumplir.
Minuto 5: El derecho después de Gaza
El Derecho no es lo que hoy se institucionaliza para ordenar la destrucción de un pueblo, ni tampoco la impotencia de las Naciones Unidas ante la ley del más fuerte. Es lo que exigirá mañana el tribunal de la humanidad. Como en 1945, habrá un después. Y ese después preguntará a las naciones: ¿defendiste la ley o defendiste la vida? ¿Usaste el argumento de la seguridad jurídica para matar o la idea de justicia para resistir? Radbruch vio en los derechos humanos el estándar mínimo supralegal. Ningún relativismo moral, cultura o contexto justifica el asesinato masivo de civiles. Ese estándar no ha cambiado. El derecho que se erigirá sobre las ruinas de Gaza será el que haya puesto la dignidad humana por encima de la razón de Estado. El Derecho de quien haya entendido que el derecho sin justicia es solo violencia. Y la violencia, tarde o temprano, será juzgada. Por el Derecho, por la historia, por la humanidad. La humanidad, a pesar de su actual crisis, todavía puede decidir de qué lado estar.
[1] Stimmung es un concepto alemán que literalmente significa “estado de ánimo”, pero en filosofía, sobre todo en Martin Heidegger, adquiere un significado especial porque sirve para nombrar ese “tono” previo en el que nos encontramos existencialmente en el mundo antes de pensar o actuar. Para Heidegger, nuestro comienzo no es neutro: siempre estamos ya en angustia, alegría, aburrimiento o soledad, y esa atmósfera permea nuestra representación del mundo. Por eso Stimmung no es una mera emoción, sino el trasfondo fundamental existencial que abre la posibilidad a que algo nos afecte.
[2] Véase, Nava, Alejandro, “El Derecho y la injusticia extrema en Hans Kelsen y Gustav Radbruch”, en, Revista Cubana de Derecho, Vol. 4, No. 01, Número centenario, 2024, pp. 188-218.
[3] Véase, Radbruch, Gustav, Der innere Weg. Aufriß meines Lebens, Gotinga, Vandenhoeck & Ruprecht, 1961, pp. 97-101.
[4] Véase, Paulson, Stanley L., La filosofía del derecho de Gustav Radbruch. Y tres ensayos de posguerra de Gustav Radbruch, traducción de Alejandro Nava Tovar, Madrid, Marcial Pons, 2019. Esta obra fue traducida en 2023 al idioma italiano (La filosofia del diritto di Gustav Radbruch. A cura di Nicoletta Bersier Ladavac, Pierluigi Chiassoni e Alessio Sardo, Milán, Mimesis, 2023).
[5] Véase, Radbruch, Gustav, “Cinco minutos de filosofía del derecho”, en Stanley L. Paulson, La filosofía del derecho de Gustav Radbruch. Y tres ensayos de posguerra de Gustav Radbruch, traducción de Alejandro Nava Tovar, Marcial Pons, Madrid, 2019, pp. 209-212.
[6] Radbruch, Gustav, “Arbitrariedad legal y derecho supralegal”, en Stanley L. Paulson, La filosofía del derecho de Gustav Radbruch. Y tres ensayos de posguerra de Gustav Radbruch, traducción de Alejandro Nava Tovar, , Marcial Pons, Madrid, 2019, pp. 213-225.
[7] Alexy, Robert, Mauerschützen. Zum Verhaltnis von Recht, Moral und Strafbarkeit, Vandenhoeck & Ruprecht, Hamburgo, 1993, p. 4.
[8] Neumann, Ulfrid, Filosofía del derecho ante el espejo del tiempo. Contribuciones sobre el pensamiento de Gustav Radbruch (1878-1949), edición de Carmen Eloísa Ruíz López, Harmut Rank y Luis Felipe Vergara Peña, traducción de Luis Felipe Vergara Peña, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2022, p. 34.
[9] Véase, Zaffaroni, Raúl, La palabra de los muertos. Conferencias de criminología cautelar, Buenos Aires, Ediar, 2011.