En materia penal el principio de proporcionalidad tiene un sentido diferente al que se le da en el Derecho constitucional, constituyendo un límite a la autoridad, principalmente al legislador.

Los abogados penalistas suelen quedarse cortos cuando afirman que el principio de proporcionalidad de las penas es producto de la Ilustración con Hobbes, Montesquieu, Beccaria y Bentham inspirando a Luigi Ferrajoli. Olvidan que Platón y Aristóteles se habían referido a los fines de la pena y su proporcionalidad, por no mencionar las intervenciones de otros filósofos de la antigüedad como Anaximandro, Pitágoras, Epicuro y Séneca.

De igual manera, poca atención ponen a la obra Principios de legislación penal de Jean Paul Marat. Incluso, en la línea discursiva del garantismo penal, los planteamientos de Kant y Hegel sobre los fines y la proporcionalidad de la pena suelen ser descartados a paso veloz, mientras que los análisis de Pashukanis y Kirchheimer simplemente son ignorados. Poco eco han tenido en la cultura jurídica mexicana las posturas de Roxin y Jakobs sobre los fines del ius puniendi, menos todavía los trabajos de Garland, Morris, Zaffaroni y Pawlik en torno a la teoría de la pena.

El principio de proporcionalidad de las penas fue incorporado al artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en 2008. Desde entonces, el texto constitucional establece como obligación del Estado garantizar que toda pena sea proporcional al delito que sanciona y al bien jurídico afectado.

Durante el proceso legislativo se precisó el contenido de dicho principio, en cuanto que es obligación del Poder Legislativo tomar en cuenta el bien jurídico afectado por una conducta delictiva al momento de determinar la punibilidad del delito, lo que implica que el tipo de pena debe ser congruente con la importancia del bien jurídico tutelado, así como su magnitud y rango deben coincidir con el grado de afectación. En otras palabras, a una conducta que daña un bien jurídico de menor relevancia no se le debe imponer una pena superior a la prevista para una conducta que afecta un bien jurídico de mayor valía. Asimismo, tratándose de idéntico delito, a una mayor afectación del bien jurídico le debe corresponder una mayor pena y a un menor daño una sanción menor.

De igual manera, en aquel momento se advirtió que el principio de la proporcionalidad de las penas supone también que el Poder Legislativo establezca la pena más benigna posible de entre las que tengan la misma eficacia para el objetivo de política pública que se propone alcanzar con la expedición o modificación de la norma penal, a fin de que el sacrificio de la propiedad, la libertad u otros derechos sea el mínimo indispensable.

Ahora bien, la determinación del contenido y alcance del principio de proporcionalidad de las penas requiere, además, tomar en cuenta otros preceptos constitucionales que, en conjunto, dan mayor claridad sobre el papel del Derecho penal y los límites del poder punitivo del Estado. Al respecto, conforme al primer párrafo del artículo 22 constitucional, hay penas que el legislador tiene prohibido establecer: la muerte, la mutilación, la infamia, las marcas, los azotes, los palos, los tormentos, la multa excesiva y la confiscación de bienes, así como cualesquiera otras que resulten inusitadas y trascendentales. Por otro lado, de acuerdo con los fines de la pena previstos en el segundo párrafo del artículo 18 constitucional, la política criminal de nuestro país está orientada a lograr la reinserción social del sentenciado y procurar que no vuelva a delinquir.

Así las cosas, las penas prohibidas, entre ellas las inusitadas y las trascendentales, constitucionalmente son consideradas a prioiri como desproporcionales o incluso fuera de proporción y, en todo caso, inaplicables en el sistema jurídico mexicano. De igual modo, el Poder Legislativo no puede convertir en ley una política criminal ajena o que contravenga los fines de la pena constitucionalmente definidos, básicamente retributivos y de utilidad social, como prevención general y especial positiva. En términos más amplios, las razones de política criminal que asuma el legislador no pueden violentar las determinaciones constitucionales del Derecho penal sustantivo, adjetivo y de ejecución, pero tampoco de la política de seguridad pública.

Por otra parte, sobre la base de los artículos 1, último párrafo, 2, apartado A, fracción II y apartado B, inciso XI, 3, párrafo tercero y fracción II, inciso c) y 25, primer párrafo, de la Constitución Federal, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido en diversas tesis que la dignidad humana es un valor supremo y un bien jurídico inherente al ser humano, así como un principio que permea en la totalidad del ordenamiento jurídico, además de un derecho fundamental que sirve de base y condición para el disfrute de los demás Derechos Humanos. En este sentido, la dignidad humana constituiría un límite al ius puniendi.

Así las cosas, el principio de proporcionalidad de las penas no puede entenderse de manera aislada, pues debe interpretarse en relación con las penas prohibidas por la propia Constitución y los fines constitucionales de la pena, así como sobre la base de la dignidad humana que tutela el orden constitucional. Esto quiere decir que la competencia legislativa del Estado mexicano en materia de penas no es absoluta, pues la libertad configurativa del legislador tiene límites constitucionales expresos: la dignidad humana, los objetivos del ius puniendi y las penas específicas prohibidas de antemano.

No se trata simplemente de elevar las penas arbitrariamente según el índice de comisión de un determinado delito o la intensidad del reclamo social respecto de ciertas conductas delictivas. El Poder Legislativo no puede rebasar los límites que le impone la Constitución al momento de establecer las penas en leyes. La recurrencia de un delito y su impacto social, así como el interés por implementar una política criminal disuasiva, por sí mismos no justifican ni validan reformas penales al margen del texto constitucional. En cualquier circunstancia, el legislador se encuentra jurídicamente obligado a considerar la relevancia de los bienes jurídicos protegidos por las normas penales y el grado de afectación para fijar el tipo de pena, su magnitud y su rango. Al Poder Legislativo le toca definir un marco penal abstracto para que el operador judicial esté en condiciones de individualizar la pena en casos particulares, pero el margen de maniobra del legislador para establecer los parámetros de punibilidad se encuentra delimitado justamente por el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 22 constitucional.

Al revisar la constitucionalidad de normas generales en materia penal, los tribunales mexicanos acudieron en principio a la obra de Robert Alexy buscando un sustento metodológico que les permitiera resolver con algún grado de objetividad las controversias relacionadas con la aplicación del principio de proporcionalidad de las penas en delitos como el secuestro y la extorsión. Asimismo, los operadores judiciales han asumido la distinción de von Hirsch entre proporcionalidad ordinal y cardinal como punto de partida para implementar una metodología de análisis orientada a verificar el cumplimiento del artículo 22 constitucional. Incluso, durante algún periodo, ambas metodologías de análisis convivieron en aparente paz dentro de los considerandos de las sentencias del Poder Judicial de la Federación.

Al paso del tiempo y con nuevas reflexiones de por medio, la doctrina judicial mexicana precisó que la metodología del test de proporcionalidad no es la idónea para examinar la proporcionalidad de las penas en sentido estricto y en abstracto. Gran parte de los actuales operadores judiciales consideran que, más bien, debe optarse por un análisis comparativo entre el quantum de la pena en cuestión y el propio de las penas asignadas a otros delitos similares por afectar el mismo bien jurídico. De acuerdo con estos lineamientos, la comparación sucede al interior de una familia de delitos emparentados por la referencia a un mismo bien jurídico afectado, limitándose a dar cuenta de su coherencia y, en última instancia, a evidenciar saltos irrazonables e incongruencias notables. A esta forma de evaluar la proporcionalidad se le ha llamado lógica de niveles ordinales.

Sin embargo, el método comparativo en términos ordinales adoptado por los tribunales mexicanos no cuestiona la justificación externa de la norma impugnada ni del resto de normas semejantes sujetas a comparación, pues simplemente se acepta el punto de referencia sin más, incluso cuando los mínimos de sanción son muy elevados. En particular, la comparación por categoría de delitos o por título del código no permite corroborar la validez de la pena en relación con delitos que afectan bienes jurídicos diversos, que es justamente lo que por mandato constitucional debe considerar el legislador al establecer la pena en el proceso de creación o modificación de la norma.

A diferencia de dicha línea jurisprudencial, conforme al artículo 22 de la Constitución la observancia del principio de proporcionalidad de las penas supone que el tipo de pena previsto por el legislador, su magnitud y su rango sean congruentes con el bien jurídico tutelado y la afectación que pueda recibir a causa de un delito. Es decir, lo que exige el precepto constitucional al Poder Legislativo es, precisamente, comparar las sanciones previstas en tipos penales que tutelan bienes jurídicos distintos a fin de racionalizar los márgenes de punibilidad.

Cabe destacar que el artículo 22 constitucional no hace referencia a las razones de oportunidad condicionadas por la política criminal del legislador como un elemento adicional para juzgar la proporcionalidad de una pena. En este sentido, el principio de proporcionalidad de las penas no tiene que ver con la recurrencia ni con el impacto social de los delitos. Si bien es cierto que el baremo de penas en los códigos establece una clasificación de sanciones en función de la importancia de los bienes jurídicos protegidos y sus posibles afectaciones, así como que las consideraciones de política pública son relevantes para el legislador al momento de justificar las medidas adoptadas en una ley, también lo es que las decisiones de política criminal y seguridad pública no pueden incorporarse al orden jurídico o mantenerse en él si contravienen la Constitución.

En suma, el legislador no puede imponer cualquier pena, debe tener en cuenta el delito que se sanciona y el bien jurídico afectado, por lo que se encuentra obligado por normas de máxima jerarquía a determinar la pena según la gravedad del delito y el valor del bien jurídico protegido, así como el grado de afectación posible, lo cual implica contar con una escala de delitos y bienes jurídicos tutelados conforme a la cual se establezca el tipo, la magnitud y el rango de la pena. La pregunta correcta es, entonces, dónde está dicha escala o, en todo caso, cómo definirla. Además, el legislador debe tener presente que existen otros límites jurídicos al poder punitivo del Estado, como las sanciones prohibidas expresamente en la Constitución, los fines de política criminal y seguridad pública previstos también en normas constitucionales y la misma dignidad humana, reconocida y tutelada por el orden jurídico nacional.