La revolución de la reforma a la subcontratación

Emilio Israel Garzón Juárez

Maestro en Derecho con especialidades en Derecho Laboral, Derecho Económico Corporativo y Amparo. Socio en la firma Marván, González Graf y González Larrazolo, S.C. a la que pertenece desde 1996.

 

 

Para tener una foto completa de la situación que guarda la subcontratación laboral veremos los antecedentes y cambios que ha tenido esta figura. Como punto de partida tenemos que en la Ley Federal del Trabajo (LFT) existía la figura de intermediación patronal (vigente hasta antes del 24 de abril de 2021), en la que el intermediario era la persona que contrataba a un trabajador para poner a disposición de otra persona que se beneficiaba del servicio. En ese entonces, si el intermediario era solvente y cumplía con sus obligaciones como patrón, dejaba de ser intermediario y se consideraba como un verdadero patrón. El beneficiario de los servicios podía ser obligado solidario en caso de que el patrón no cumpliera con sus responsabilidades patronales.

Dicha figura es la que se utilizó para que empresas celebraran contratos de prestación de servicios y con ello tener a su disposición personas sin tenerlas que contratar directamente. Esta forma de contratar es la materia de este artículo: el “outsourcing”.

Los primeros ejemplos de esta práctica fueron empresas especializadas en servicios de limpieza y vigilancia (años 70), pero en los 90, con la aparición del Tratado del Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), proliferaron este tipo de compañías ahora especializadas en ofrecer personal a empresas productivas con el fin de que estas últimas no tuviera que repartir utilidades; esto es, al no tener empleados contratados directamente, no se generaba la obligación de repartir utilidades (PTU). México fue un país competitivo y atractivo para la inversión a través de la tercerización, ya que no se tenía que entregar a los empleados el 10% de la utilidad, es por ello que los inversionistas instrumentaron sus negocios con prestadoras de servicios de personal.

Las empresas utilizaban esta tercerización de personal de manera interna con insourcings o, bien, a través de empresas de contratación de personal que proliferaron en el tiempo, pero que se consideraban formales sólo 25% de estas y que, como veremos, generaron una reforma substancial a esta forma de contratar.

Frente a la incertidumbre de cumplimiento de obligaciones patronales, el primer esfuerzo de cambio se dio el 9 de julio de 2009 cuando se reformó la Ley del Seguro Social (LSS), en su artículo 15 A, que señaló que cuando participe un intermediario en la contratación de trabajadores, tanto este como el beneficiario de los servicios serían responsables solidarios entre sí, siempre y cuando el beneficiario tenga a su cargo la dirección de los servicios o trabajos de las personas. El objetivo fue que el IMSS pudiera cobrar cuotas obrero-patronales al beneficiario de los servicios en los casos en que el prestador de servicios de personal no tuviera bienes para responder son sus obligaciones patronales.

El 30 de noviembre de 2012 se reformó la LFT incorporando el trabajo en régimen de subcontratación. Es aquí donde comienza a relacionarse el término subcontratación laboral con outsourcing. El artículo 15 A señalaba que el trabajo en régimen de subcontratación era aquel por medio del cual un patrón denominado contratista ejecutaba obras o prestaba servicios con sus trabajadores a favor de un contratante que fijaba las tareas y las supervisaba. Avalaba la subcontratación, pero con tres requisitos: (i) no podía abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo; (ii) debía justificarse por su carácter especializado y (iii) no podía comprender tareas iguales o similares a las que realizaban los trabajadores al servicio del contratante. La figura requería que se celebrara un contrato de subcontratación entre el contratante y el contratista. Cumplir con los tres requisitos no era factible con las estructuras de las empresas, por lo que no fue una figura que se utilizara de manera común y se continuó con el esquema de contratación de empresas prestadoras de servicios.

Desde luego, la utilización del outsourcing tenía beneficios que eran utilizados por las empresas en una mayor o menor medida, desde (i) evitar el pago de utilidades a los empleados, (ii) menores salarios y prestaciones que los empleados contratados directamente, con ahorros en gastos de seguridad social, hasta (iii) la evasión y defraudación fiscal (la Procuraduría Fiscal de la Federación señaló en diciembre de 2020 que el outsourcing o subcontratación generaba pérdidas para el fisco por 200 mil millones de pesos anuales).

En este sexenio se inició una persecución contra las empresas que utilizaban el outourcing de una manera ilegal, y los primeros pasos que se dieron fueron implementados en noviembre de 2019 cuando se hicieron cambios al Código Fiscal de la Federación (CFF) que endurecieron las penas para las empresas que facturen operaciones falsas o simuladas, y calificándolas como delincuencia organizada cuando la defraudación fiscal supere 7.8 millones de pesos.

El 12 de noviembre de 2020, el Ejecutivo Federal presentó una iniciativa de reforma en materia de subcontratación (a esa fecha había 8 iniciativas sobre la subcontratación) que pretendía prohibir la subcontratación de personal, salvo que se tratara de servicio especializado. La iniciativa causó mucho revuelo en el sector empresarial ya que al prohibirse la subcontratación se debían contratar directamente a los empleados con la consecuencia de tener que pagarles utilidades, sin limitación alguna en el pago. A pesar de que el gobierno tenía impulso para aprobar rápidamente la iniciativa, las reacciones de los sectores involucrados hicieron que se generara el acuerdo de posponer la discusión parlamentaria a febrero de 2021, quedándose en el tintero definir un sistema de reparto de utilidades justo, equitativo y que evitara discrecionalidad en el pago.

Finalmente, el 24 de abril de 2021, inició la vigencia del decreto por el cual se reformó LFT, LSS, CFF, Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, Ley del Impuesto Sobre la Renta, Ley del Impuesto al Valor Agregado y la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado. La reforma prohíbe la subcontratación de personal, entendiéndose como la asignación de trabajadores para quedar a disposición del beneficiario del servicio, salvo (i) que se trate de servicios especializados o de ejecución de obras especializadas que no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante del beneficiario y (ii) que la empresa contratista que preste el servicio especializado se encuentre registrada ante el padrón público que para tal efecto se establezca en la Secretaría del Trabajo y Previsión Social (STPS). Se contempló una modificación al modelo de reparto de utilidades, estableciendo como límite máximo de pago de utilidades para los trabajadores el monto de tres meses de su salario o el monto promedio de la participación que hubieran recibido en los últimos tres años, lo más favorable para el trabajador. Esto generó tranquilidad en Febrero 2022 el sector empresarial ya que a pesar de que para muchos será nuevo repartir la utilidad real de la empresa, se tendrá un límite en el pago.

Con el propósito de asegurar el cumplimiento de las medidas tomadas en la LFT en torno a la subcontratación, se establecieron multas para quienes incumplan con el contenido de los preceptos reformados, mismas que van de 2 mil a 50 mil UMAs (Unidades de Medida y Actualización). Las multas aplicarían tanto para el beneficiario como para el subcontratista y puede emitirse una sanción por cada uno de los trabajadores afectados, por lo que puede ser una multa exponencial.

En un inicio se pensaba que la reforma generaría desempleo, pero lo que ocurrió fue una migración de trabajadores que pasaron de estar contratados por el sector de prestadoras de servicios a contratarse por las empresas productivas. De acuerdo con datos del IMSS, a noviembre de 2021 habían migrado 2.9 millones de trabajadores.

Con la prohibición de la subcontratación laboral las empresas tuvieron que trabajar a marchas forzadas para contratar directamente a los empleados que tenían “outsourceados”, ya que en su mayoría formaban parte de la columna vertebral de la empresa. En un principio sólo se dieron 90 días naturales para regularizarse, lo cual era poco tiempo para hacer los cambios necesarios, por lo que el 31 de julio de 2021 se dio una prórroga que daba hasta el 1 de septiembre de 2021 para cumplir con las leyes reformadas.

Como vimos, la STPS es quien administra y otorga el registro para que las empresas que presten servicio especializado puedan desempeñarse y en un inicio hubo mucha confusión, ya que había un porcentaje muy bajo de los registros aprobados contra los solicitados. Con el tiempo se fue normalizando y hubo mayor claridad en el proceso. Al 1 de septiembre del año pasado, 71 mil empresas terminaron su proceso de registro; de ellas, 93% recibieron contestación, y de ese universo, 88% en sentido positivo y el 12% restante, negativo. Una ventaja fue que la STPS comunicaba la razón del rechazo y se podía solicitar de nueva cuenta el registro. Asimismo, en octubre de 2021, la STPS inició la etapa de inspección de cumplimiento de las empresas que concluyeron su Registro de Prestadoras de Servicios Especializados y Obras Especializadas (REPSE), enfocándose en aquellas que, de acuerdo con el análisis de datos, fueron detectadas como foco rojo.

Consideramos que se dio una revolución en el outsourcing, ya que los cambios fueron profundos y agresivos, incluso generaron que cambios radicales en la estructura corporativa de muchas empresas, pero, como toda revolución, trajo cambios positivos ya que evitarán las simulaciones patronales y complicarán la evasión fiscal. Claro está, hay grandes perdedores, el mayor golpe anunciado es para las empresas conocidas como “factureras”, en tanto que fueron afectadas las proveedoras de personal que de la noche a la mañana redujeron hasta en un 60% su actividad, pues sus clientes contrataron directamente a los empleados involucrados en ese tipo de servicios. Las empresas productivas también fueron afectadas ya que en mayo de 2022 tendrán que repartir utilidades conforme a los ingresos de todo el año a pesar de haber contratado a los empleados a partir del inicio de vigencia de la reforma. Estas empresas están reconfigurando los esquemas de compensación que tenían, ya que antes se compensaba el no pago de PTU con bonos de desempeño por lo que podemos encontrar que haya casos en que los bonos disminuyan o se compensen con el pago de PTU.

Los empleados fueron los beneficiados con esta reforma, ya que un gran porcentaje de quienes migraron tuvieron un incremento en su sueldo o en prestaciones, además de que muchos por primera vez recibirán un real reparto de utilidades. El tiempo confirmará que fue una buena reforma con la que habrá mayores ganadores que perdedores.