La competencia federal y el conflicto del aborto

Ramón Cabrera

Catedrático de Derecho Administrativo en el ITESM, Campus Toluca y socio director de la firma legal Spetsen, S.C. Ha sido director general de Puntos Constitucionales en la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal; subprocurador Fiscal federal de Investigaciones en la Secretaría de Hacienda y Magistrado del Tribunal Federal de Justicia Administrativa.

 

En México tenemos un sistema federal en el cual la distribución de competencias entre la Federación y las entidades federativas está regulada en el artículo 124 de la Constitución que establece:

“Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados o a la Ciudad de México, en el ámbito de sus respectivas competencias”.

Es decir, es un modelo conocido como residual en favor de las entidades.

Ahora bien, para conocer cuáles son las facultades que la Constitución le confiere expresamente a los funcionarios federales, debemos recordar que existe el principio de legalidad, de acuerdo con el cual, la autoridad sólo puede hacer aquello que expresamente le autoriza la ley.

Esto es importante considerar, pues si una autoridad federal sólo puede hacer lo que la ley federal le permite, el contexto de las facultades expresas que tiene está delimitado por el catálogo de competencias que el artículo 73 constitucional le establece al Congreso de la Unión como materias sobre las que puede legislar y, en consecuencia, las competencias que los funcionarios federales pueden ejecutar.

Por su parte, salvo las leyes nacionales –emitidas por el Congreso de la Unión, pero aplicables por las autoridades tanto federales como locales– o las leyes generales para las que el Constituyente facultó al Congreso para distribuir, en materias específicas, competencias y facultades entre los tres órdenes de gobierno, las entidades federativas pueden legislar en todas las materias que no estén expresamente previstas en el artículo 73.

En este contexto, cada entidad federativa –en ejercicio de la potestad soberana que para lo relativo a sus regímenes interiores les confiere el artículo 41, primer párrafo, de la Constitución federal– está en posibilidad de legislar para aplicar dentro de su jurisdicción territorial el resto de las materias que no forman parte del referido catálogo cerrado de competencias de los funcionarios federales, con los límites adicionales que los artículos 117 y 118 constitucionales les imponen, respectivamente, ya sea como prohibiciones expresas o como facultades de ejercicio condicionadas.

Ahora bien, esto que parece ser un sistema de distribución de competencias entre lo federal y lo local muy claro y puntual, en algunos temas y materias no lo es. En ciertos casos, la división competencial se da en una zona gris, que requiere de la intervención del Poder Judicial federal para resolver los conflictos en materia de competencias constitucionales, lo que se hace a través de las controversias constitucionales previstas en el artículo 105, fracción I, de la Constitución.

Un ejemplo que podemos citar, como punto controversial, es el aborto. Este tema podría abordarse desde dos perspectivas, una que sea un asunto vinculado a la tutela de la vida, que lo convierte en un asunto del orden criminal, que es como hasta la fecha se ha abordado y que, en términos generales, excluye de su ámbito de competencia a la Federación, y le ha dejado el tema para ser resuelto por cada entidad federativa, y la otra, desde la salud.

A. Cancelación del embarazo, perspectiva criminal

En este contexto, observamos que las entidades federativas han legislado este tema bajo dos ópticas opuestas y excluyentes entre sí.

  1. Penalización tras 12 semanas de gestación

Por un lado, están las entidades federativas, incluida la Ciudad de México, en donde la cancelación del embarazo (no como un hecho natural sino como un acto voluntario de la madre) no está penado si el mismo se da antes de que se cumplan las 12 semanas de gestación. Es decir, al no estar prohibido por el texto de la legislación penal sustantiva practicarlo en dicho lapso, está permitido practicarlo.

Ahora bien, la conducta de interrupción del embarazo sin el consentimiento de la mujer embarazada, en cualquiera de las etapas de gestación, se considera un aborto que sí es objeto de reproche social y se castiga con pena de prisión a quienes intervienen en el proceso.

La legislación penal de la Ciudad de México contempla algunas excluyentes de responsabilidad para el caso de abortos, como lo son las cancelaciones del embarazo después de las 12 semanas de gestación en los casos siguientes:

  • Cuando el producto sea consecuencia de una violación;
  • Cuando la vida o salud de la madre esté gravemente comprometida en caso de continuar con el embarazo;
  • Cuando existan alteraciones genéticas o congénitas que puedan dar como resultado daños físicos o mentales al embrión, al límite que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo, y,
  • Como exclusión de responsabilidad, para quienes lo practiquen, cuando el aborto sea consecuencia de la conducta culposa de la madre.

Esta postura, tiene como eje principal, aunque no único, el que la tutela de la vida se da a partir del momento en el cual ésta aparece, y la ley considera que la vida comienza a partir de la semana 12 de gestación. Esto implica que, entre la gestación y la semana 12, no hay vida que tutelar.

En los casos de exclusión de responsabilidad penal, de manera general, podríamos decir que el eje de la ratio legis para no sancionar a quienes intervienen en el proceso de un aborto, pondera los derechos entre el de la vida/salud de la madre y el de la vida/salud del embrión.

  1. Penalizado en todo momento

Por otra parte, está otro grupo importante de entidades federativas, las cuales tutelan la vida del embrión, reconociendo que la misma aparece desde el momento mismo de la fecundación/concepción.

En ese sentido, cualquier acto que atente en contra del embrión se considera como un aborto sancionado penalmente.

En este grupo de entidades federativas, los supuestos que eximen o excluyen de la responsabilidad penal a quienes intervienen en el proceso de un aborto quedan reducidos a su mínima expresión, como en el caso de Guanajuato, en donde sólo sucede cuando el producto es resultado de una violación o, bien, para quien lo práctica, en los casos en que la mujer embarazada lo provoca de manera culposa.

B. Perspectiva desde la salubridad

¿Qué ocurre si el tema de la vida se define desde una perspectiva de salud? En este caso, surge la duda a partir de cuál momento se considera que aparece la vida.

Recordemos que, el artículo 4o, en relación con el artículo 73, fracción XVI, de la Constitución, disponen que la distribución de competencias en materia de salubridad general le corresponde hacerla al Congreso de la Unión, a través de una ley general.

Luego entonces, la tutela de la salud y de la vida de un embrión podría quedar establecido en la Ley General de Salud e, inclusive, podría darse el caso de que el Congreso de la Unión, como lo hace con otros delitos contra la salud, asigne como competencia de la Federación la tutela de la salud y, por ende, de la vida, de los embriones, desde un momento diverso a aquel en el cual lo hayan marcado como referente alguno de los grupos en los que se han divido las entidades federativas al momento de legislar sobre el aborto.

En el supuesto de que la legislación del Congreso de la Unión contemplara que la vida surge con la concepción, luego entonces esa legislación federal entraría en controversia con la legislación de las entidades federativas que contemplan que la vida surge a partir de la décimo segunda semana de gestación, como en el caso de la Ciudad de México. Esto, en términos del artículo 133 Constitucional, obligaría a los jueces locales a pronunciarse en contra de la ley local y arreglarse a lo dispuesto por la Ley emitida por el Congreso de la Unión.

Por su parte, si la ley del Congreso de la Unión estableciere que la vida surge a partir de la semana décimo segunda de gestación, esto entraría en controversia con las leyes de las entidades federativas que, como Guanajuato, consideran que la vida aparece desde el momento de la concepción. En este contexto, los jueces locales tendrían que arreglarse a la ley general, conforme al artículo 133 de la Constitución, dejando de lado las disposiciones de la ley estatal.

Como puede observarse, la legislación del Congreso de la Unión en materia de salud podría estar prohibiendo el aborto o podría estar abriendo el espacio para que el mismo se practique sin ser criminalizado.

De igual manera, la legislación general podría ordenar sobre causas que excluyan de la responsabilidad penal a quienes participan en procesos de aborto cuando la salud de la madre esté en riesgo, lo que reafirmaría lo normado por las entidades con tendencia liberal y modificaría lo sustentado por las entidades con tendencia de la denominada pro vida.

En cualquier caso, la actuación del Congreso de la Unión abriría un debate nacional competencial entre la Federación con alguno de los dos grupos de entidades federativas que han adoptado ópticas diferentes para abordar el tema del aborto.

En caso de pasar de la arena política a la jurídica, quedaría en manos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el resolver el tema de invasión de competencias a través de una eventual controversia constitucional.

El tema reviviría o permitiría avanzar, según fuese planteado en las eventuales controversias, en definiciones muy importantes y trascendentes para nuestro país que deberían ser emitidas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación a efecto de dar seguridad jurídica a todos. Tendría que ofrecer criterios jurídicos claros y específicos sobre: federalismo, el sistema de distribución de competencias entre Federación y entidades federativas, y los alcances de las facultades del Congreso de la Unión al emitir leyes generales.

Asimismo, la Suprema Corte podría ahondar sobre el muy controversial tema del aborto no criminalizado y otros derechos relacionados con este tema, tales como la libertad de decisión de la mujer sobre su cuerpo, la tutela judicial de los derechos fundamentales del bebé en el vientre y su ponderación, en su caso, frente a los de la mujer embarazada; los alcances del derecho a la salud de las mujeres embarazadas ante una cancelación del embarazo, el conflicto dentro de una pareja sobre la decisión de continuar o no el embarazo, y todos aquellos temas que no fueron resueltos por la Suprema Corte cuando, en 2008, declaró constitucional despenalizar el aborto hasta la semana 12 de gestación, en la legislación emitida por la entonces Asamblea Legislativa del Distrito Federal en la Acción de Inconstitucionalidad 146/2007 y 147/2007.

Apenas en agosto pasado, la Suprema Corte de Justicia de la Nación declaró inconstitucional penalizar a mujeres víctimas de violación que abortan después de los primeros meses del embarazo, como todavía está previsto en los códigos penales de 10 estados, al resolver un amparo en contra de la legislación penal de Chiapas, cuyo artículo 181 establecía la criminalización para hacerlo. No obstante, la Suprema Corte dejó pendientes algunas definiciones sobre el tema, mismas que parece serán ahora abordadas en la Acción de Inconstitucionalidad 148/2017.

Esta última, fue promovida por la entonces Procuraduría General de la República, hoy Fiscalía General de la República, que demandó la invalidez de diversas disposiciones del Código Penal del Estado de Coahuila de Zaragoza, publicado en el Periódico Oficial de esa entidad de 27 de octubre de 2017, mediante Decreto 990.

El objeto de la Acción de inconstitucionalidad 148/2017 son los artículos 195 y 196 del Código Penal de Coahuila que establecen, respectivamente:

“Comete aborto quien causa la muerte al producto de la concepción, en cualquier momento del embarazo”, y…

“Se impondrá de uno a tres años de prisión, a la mujer que voluntariamente practique su aborto o a la persona que la hiciere abortar con el consentimiento de aquella”,

Al ser presentado el proyecto de sentencia de la Acción ante el Pleno, el ministro ponente dijo que sería una “oportunidad histórica para este país y para este Tribunal de defender los derechos de la mujer y de las personas con capacidad de gestar a la libertad de decisión sobre su vida, su cuerpo y su libre elección a ser o no ser madre, sin que pese sobre ella una sanción penal, por benigna que parezca, y que le genere un estereotipo de delincuente”.

Finalmente, apenas el pasado 7 de septiembre de 2021, el Pleno de la Suprema Corte, en el que participaron 10 ministros, determinó por unanimidad la inconstitucionalidad de los artículos 195 y 196 de la legislación penal de Coahuila. Ahora, tendremos que estar atentos a la versión final de la sentencia y a su contexto conceptual y jurídico, para identificar el criterio que finalmente adoptó nuestro Máximo Tribunal sobre este polémico tema y, con ello, delimitar los alcances que dé a su resolución que, a manera de precedente judicial, habrá de ser uno de los primeros con efecto vinculante para todos los jueces del país, derivado de la reciente entrada en vigor de la reforma al Poder Judicial de la Federación.

No obstante ello, la competencia entre la Federación y las entidades federativas para legislar sobre este tema, seguirá siendo un pendiente para que algún día sea resuelto por nuestro Máximo Tribunal.