Fuetazos Dignos y Purificadores

Paulo Arturo Flores Tello

Abogado por la Universidad de Guadalajara y Maestro en Derecho de la Empresa por la Universidad Panamericana

 

Caso: Expediente T-124907
Órgano Jurisdiccional: Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional de Colombia.
Magistrados: José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara y Carlos Gaviria Díaz (ponente)

 

Antecedentes

En el departamento de Cauca, Colombia, se encuentra enclavado el municipio de Jambaló. Este municipio cuenta con población indígena en su territorio, entre las que se encuentra la comunidad Páez, lo que constituye un resguardo para esta población.

El 19 de agosto de 1996, el alcalde municipal de Jambaló, Marden Arnulfo Betancur, fue asesinado por el Frente “Cacique Calarcá”, perteneciente al Ejercito de Liberación Nacional, es decir, por la guerrilla colombiana. Dos días después del asesinato, los gobernadores de los Cabildos Indígenas de la Zona Norte del Cauca acordaron investigar y sancionar a los responsables del homicidio.

Como primera acción, la Comisión Investigadora ordenó la detención de Francisco Gembuel Pechene[1] y cinco personas más, acusados de haber propiciado la muerte del alcalde al haberlo señalado como paramilitar ante la guerrilla, así como al haber sostenido públicamente que había malversado fondos públicos y estaba conformando una cooperativa rural de seguridad. Una vez detenidos serían trasladados a otro municipio con la finalidad de evitar cualquier acto en represalia por sus acciones.

En el curso de la investigación fueron recibidas las declaraciones de todos los detenidos, así como de algunos miembros de la comunidad que sostenían haber visto a Francisco hablando con miembros de la guerrilla. De igual manera, se realizó la inspección visual del sitio en el que supuestamente ocurrieron estos encuentros. Durante esta etapa, Francisco solicitó ser defendido por un abogado, a lo que la Comisión contestó que podía contar con un defensor que fuese miembro permanente de la comunidad indígena de Jambaló y conociera sus usos y costumbres.

El 18 de diciembre de aquel año, el Frente “Cacique Calarcá” reivindicó la autoría del asesinato del alcalde. Ese mismo día, la Comisión Investigadora convocó a la celebración de una asamblea general con el fin de presentar a la comunidad las conclusiones de la investigación. Esta asamblea tendría lugar el 24 posterior.

Al día siguiente, Francisco interpuso acción de tutela ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Santander de Quilichao, en contra del Gobernador del Cabildo de Jambaló y el Presidente de la Asociación de Cabildos del Norte del Cauca. En su solicitud de tutela adujo lo siguiente:

  • La Comisión Investigadora desconoció el hecho de que la guerrilla había aceptado ser la culpable del asesinato del alcalde.
  • Fue violado su derecho al debido proceso pues no pudo controvertir las pruebas recabadas por la comisión al no haberle sido mostradas, así como porque quienes desarrollaron la investigación son sus rivales políticos que carecían de imparcialidad.
  • Las autoridades indígenas no eran competentes para juzgarle, debido que no existe uso o costumbre relacionado con el juicio de un delito de homicidio, el cual siempre había sido juzgado por la autoridad ordinaria y no la indígena.

 

El 24 de diciembre, tuvo lugar la asamblea general convocada por la Comisión Investigadora, en ella fueron leídas las actas de investigación y fue permitido a los acusados alegar sus defensas. Cuando llegó el turno de Francisco para rendir sus alegatos, éste se limitó a manifestar que cinco minutos no le eran suficientes, así como que había interpuesto un acción de tutela y que acataría la resolución de dicho proceso.

Finalmente, la asamblea general encontró culpable a Francisco y le condenó a recibir 60 fuetazos, a ser expulsado de la comunidad y a la pérdida del derecho de elegir y ser elegido para cargos públicos y comunitarios. Cuando se pretendía ejecutar la pena de los azotes, la familia de Francisco y algunas otras personas se opusieron. Ante tal escándalo el gobernador de Jambaló ordenó suspender la ejecución de la pena y la programó para el 10 de enero del siguiente año.

 

El Caso

El 8 de enero de 1997, el Juzgado Primero Penal Municipal de Santander de Quilichao resolvió favorablemente la acción de tutela ejercida por Francisco. En su resolución el Juez consideró que, si bien las autoridades indígenas eran las competentes para investigar y sancionar al responsable del homicidio del alcalde, durante el desarrollo de la investigación se había vulnerado el derecho de defensa de Francisco, así como que las sanciones impuestas ponían en peligro la vida e integridad personal del acusado.

Para arribar a estas conclusiones el juez argumentó que el derecho a contar con un abogado no aplica únicamente en la jurisdicción ordinaria, sino también en las especiales, como la indígena, por lo que no haberle permitido a Francisco contar con abogado violó en su perjuicio el artículo 8, literales b al f, de la Convención Americana de Derechos Humanos, así como el artículo 29, inciso 4, de la Constitución colombiana.

Asimismo, el juez consideró que Francisco no tuvo oportunidad de conocer las pruebas recabadas durante la investigación y, en consecuencia, no estuvo en aptitud de controvertirlas de manera alguna. Por último, en la resolución se menciona que las penas impuestas constituían tortura, pues los fuetazos son un acto que causa a otro dolor y sufrimiento grave, física y mentalmente. En este punto, el Juez recordó que la Corte Constitucional colombiana en la sentencia T-349 de 1996, consideró a la tortura como uno de los límites a la autonomía de las comunidades indígenas.

En consecuencia, el juez ordenó dejar sin efectos el acta levantada el 24 de diciembre anterior y reabrir la investigación garantizando el debido proceso, el derecho de defensa y los Derechos Humanos de Francisco, los cuales también deberían ser tomados en consideración al momento de establecer la pena.

Esta resolución fue ratificada en segunda instancia por el Juzgado Segundo Penal del mismo circuito. Al ratificar lo resuelto previamente, el juez aunó en las irregularidades del procedimiento, dentro de las cuales mencionó que las autoridades indígenas aceptaron como defensores de Francisco a rivales políticos de éste y que, aunque no dejan secuelas físicas, los fuetazos atentan contra la dignidad humana.

De esta manera, el asunto llegó hasta la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional de Colombia, la cual se allegó de opiniones formuladas por una antropóloga y un investigador, así como por el informe que rindió el Gobernador del Cabildo Indígena de Jambaló acerca del procedimiento tradicional para juzgar el delito de homicidio y el objetivo y significado del uso del fuete y el destierro.

 

La Resolución:

El capítulo de las consideraciones de fondo de la resolución inicia estableciendo las bases bajo las cuales son resueltos los conflictos constitucionales entre el principio de diversidad étnica y otros principios de igual jerarquía.

Al respecto, se menciona que el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural responde a una nueva visión de Estado en la que se concibe al individuo como un sujeto particular “que reivindica para sí su propia conciencia ética” y en la que la tolerancia y el respeto a lo diferente se tornan imperativos.

La Sala expresa que el Estado tiene la misión de garantizar que todas las formas de ver el mundo puedan coexistir pacíficamente, lo cual es sumamente complicado debido a las pugnas que genera el reconocimiento de los usos y costumbres con los Derechos Humanos, dice la Sala, “con pretendida validez universal”.

Ante ello, el Estado tiene “vedado imponer una concepción del mundo particular, así la vea como valiosa, porque tal actitud atentaría contra el principio de respeto a la diversidad étnica y cultural y contra el trato igualitario para las diferentes culturas…”

Con posterioridad, la Sala enumera que en la sentencia T-349 de 1996 estableció los criterios para solucionar los conflictos que pudieran presentarse entre el principio de diversidad étnica y cultural y otros principios de igual jerarquía. Estos criterios representan, según la Sala, un “verdadero consenso intercultural” sobre los límites que deben respetar las autoridades indígenas en sus procesos jurisdiccionales.

Conforme a dicha sentencia, la resolución de estos conflictos debe darse atendiendo a la “maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y, por lo tanto, la minimización de las restricciones indispensables para salvaguardar los intereses de superior jerarquía”, por lo que la autonomía de las comunidades indígenas sólo podrá ser restringida para proteger lo que “verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciosos del hombre”, es decir:

  • Derecho a la vida.
  • Prohibición de la esclavitud.
  • Prohibición de la tortura; y
  • La legalidad en el procedimiento, delito y penas.

 

Así, tomando en cuenta estos criterios y límites, la Sala Cuarta planteó dos interrogantes para resolver el caso expuesto ante ella:

  1. ¿Corresponde a las características del ordenamiento jurídico Páez de Jambaló, el procedimiento que adelantaron las autoridades de los Cabildos Indígenas del Norte del Cauca?

 

  1. ¿Las penas impuestas al actor por la Asamblea General rebasan los límites impuestos al ejercicio de las facultades jurisdiccionales, por parte de las autoridades indígenas?

 

En la respuesta a la primera interrogante, la Sala afirma que en el procedimiento de investigación y condena de Francisco fueron seguidas las formalidades establecidas por los usos y costumbres de la comunidad indígena, puesto que fueron desarrolladas todas y cada una de las etapas que lo componen.

Del mismo modo, considera que la sanción también se ajusta a los usos y costumbres, pues para los originarios de dichas tierras, sólo a través de la ejecución de la pena se podrá restaurar el equilibrio roto por la conducta delictiva y los fuetazos representan al rayo, que es pensado por los integrantes de la comunidad indígena como el mediador entre lo claro y lo oscuro, es decir, “como un elemento purificador”.

En ese mismo sentido, la Sala considera que es precisamente la Comisión Investigadora la competente para llevar a cabo la investigación de este delito, así como que corresponde a la Asamblea General su sanción, pues se trata de una actividad ilícita cometida por uno de sus miembros, dentro de su territorio.

No fue óbice para lo anterior que Francisco mencionara no considerarse más miembro de dicha comunidad, pues en concepto de la Sala esto constituía una “actitud acomodada del demandante para acceder a los supuestos beneficios de la justicia ordinaria.” Mientras que la antropóloga consultada por la Sala refirió que “la capacidad de metamorfosis del actor es evidente, sabe jugar como indio para la sociedad blanca, pero internamente como blanco en la sociedad indígena.”.

Bajo estos motivos, la Sala concluyó que tanto la Comisión como la Asamblea General cumplieron con las reglas establecidas en sus usos y costumbres, por lo que el derecho al debido proceso fue cumplido en beneficio de Francisco, pues le fue otorgada la posibilidad de alegar en su defensa, además de que no es dable exigir a las autoridades indígenas que permitan la participación de abogados externos a su comunidad, puesto que esto no está contemplado dentro de su procedimiento.

En relación con la segunda interrogante, la Sala refiere que al analizar la condena a ser azotado no debe privilegiarse la visión mayoritaria en torno a los castigos físicos, “porque en una sociedad que se dice pluralista ninguna visión del mundo debe primar y menos tratar de imponerse”.

De igual manera, cita que la Corte Europea de Derechos Humanos ha establecido que no todas las penas corporales constituyen tortura, pues los sufrimientos producidos deben ser graves y crueles, tal y como lo sostuvo en el caso “Tyrer” en el que resolvió que tres golpes con una vara de abedul no constituían tortura, porque los niveles de sufrimiento no alcanzaban tal entidad. En tal caso, la Corte Europea de Derechos Humanos decidió que si bien el castigo no constituía tortura sí implicaba un trato indigno y humillante.

En el caso particular, la Sala considera que, aunque los fuetazos causan aflicción, “su finalidad no es causar un sufrimiento excesivo, sino representar el elemento que servirá para purificar al individuo, el rayo. Es pues, una figura simbólica o, en otras palabras, un ritual que utiliza la comunidad para sancionar al individuo y devolver la armonía.”.

Así, para la Sala los fuetazos no constituyen tortura pues el daño corporal que producen es mínimo, ya que se ejecutan en la pantorrilla, estando el sujeto de pie y vestido, lo cual, en concepto de los resolutores, mitiga el dolor. La Sala tampoco considera que se trate de una pena denigrante o humillante, pues su “fin no es exponer al individuo al ‘escarmiento’ público, sino buscar que recupere su lugar en la comunidad.”.

Por último, en la resolución se justifica la expulsión de Francisco de la comunidad indígena porque lo que está prohibido en la Constitución y en la Convención Americana de Derechos Humanos es el destierro, el cual se actualiza cuando se expulsa al individuo del territorio nacional y en este caso sólo fue expulsado de la comunidad.

En mérito de estas consideraciones, la Sala Cuarta revocó el fallo de segunda instancia y negó la tutela a Francisco.

 

Colofón

La preservación de la cultura y la identidad indígena ha sido atada en muchas ocasiones al respecto irrestricto de sus usos y costumbres, así como de sus formas de organización.

No obstante, en no pocas ocasiones tales usos y costumbres conllevan la violación continúa y permanente de los Derechos Humanos de una parte de los integrantes de las comunidades indígenas, siendo probablemente las mujeres las principales afectadas por las restricciones que dichas prácticas les establecen.

Aun así, hay quien considera que cualquier intromisión del Estado es un rasgo autoritario que busca colonizar a las comunidades indígenas. En esa lógica está dictada esta sentencia de la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional colombiana.

Argumentativamente la resolución adolece de la falta de exhaustividad al analizar si los fuetazos constituyen prácticas crueles y humillantes o denigrantes, pues en ambos casos se limita a negarles esta característica por el fin u objetivo que persigue su aplicación.

Así, la Sala argumenta que los fuetazos no son crueles porque son la representación del rayo, ni son denigrantes porque su aplicación no tiene como objetivo hacer escarnio de quien los recibe, aunque los reciba públicamente. En ese mismo orden de ideas, la Sala se limita a expresar que los fuetazos producen un daño corporal mínimo, sin explicitar de qué manera llegó a tal conclusión ni diferenciar entre un azote y los sesenta a los que fue condenado Francisco.

No creo que sesenta azotes sean cosa baladí, ni que su aplicación cause sólo daños mínimos en el cuerpo de quien los recibe. La argumentación incompleta de la Sala no nos permite saber qué fue lo que la llevó a considerar esta situación.

Los magistrados integrantes de la Sala se allegaron de pruebas respecto a los usos y costumbres de la comunidad indígena para determinar si se habían cumplido las reglas del procedimiento, quizá no hubiera sido malo recibir un par de fuetazos antes de decidir si estos eran crueles o no y sí causaban daño grave o no en el cuerpo humano.

En la época de los Derechos Humanos y su expansión la sociedad sigue teniendo una deuda con los habitantes originarios de estas tierras. Bajo el pretexto de respetar sus usos y costumbres se les ha condenado a vivir bajo el yugo de tales prácticas que, en muchas ocasiones, vulneran sus derechos fundamentales.

La preservación cultural de los pueblos originarios no debe ser pretexto para que los indígenas no gocen de los mismos derechos y garantías que el resto de la población. Los usos y costumbres que violentan a los humanos y su dignidad esencial no deben trascender en el tiempo.

 

[1] En lo sucesivo “Francisco”.