El impacto del T-MEC en el compliance

Mariana Lara

Es egresada de la carrera de Derecho por la Universidad Iberoamericana. Actualmente es directora de Ética y Compliance en Grupo Modelo. En 2015, trabajó en el bufete de abogados Barrera, Siqueiros y Torres Landa (ahora Hogan Lovells BSTL). Fue funcionaria de la Comisión Federal de Competencia Económica, en la Dirección General de Asuntos Jurídicos.

 

 

El sector privado mexicano no está bien equipado para enfrentar las nuevas reglas de competencia en Norteamérica, pero los programas de integridad pueden ser un soporte para prevenir un incumplimiento del tratado.

El 1 de julio de 2020 entró en vigor el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC) que suplió al ahora extinto Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). En su nueva edición, este tratado introdujo una serie de novedades en materias sustanciales para los tres países firmantes, y la competencia económica no fue la excepción.

El capítulo 21 del T-MEC, titulado “Política de Competencia”, establece que cada parte mantendrá leyes que prohíban prácticas anticompetitivas a fin de aumentar la competencia, la eficiencia económica y el bienestar del consumidor.

Sin embargo, no explicita la naturaleza o forma que tendrán estas medidas, dejando en términos amplios que se pueden incluir en cualquier ley, reglamento, procedimiento, requisito o práctica. Los tres países solventaron este requisito con legislación: en el caso de México, con la Ley Federal de Competencia Económica; Canadá, con su Ley de Competencia; y Estados Unidos, las leyes Sherman, Clayton y de la Comisión Federal de Comercio.

Si bien el acuerdo establece que la aplicación de estas leyes será en su territorio, el T-MEC extiende la aplicación de manera extraterritorial cuando las actividades comerciales realizadas fuera de sus fronteras tengan un vínculo con la jurisdicción de alguno de los otros dos países, es decir, cuando alguna conducta derivada de alguna actividad comercial repercuta en el otro. Siendo así, ¿podríamos estar cerca de los primeros casos de responsabilidad de mexicanos ante las autoridades de los Estados Unidos?

Asimismo, el tratado concede la facultad a los países para establecer exenciones a la aplicación de sus leyes nacionales de competencia, siempre que estas sean transparentes, estén establecidas en su ordenamiento jurídico y basadas en el interés público.

Por otro lado, el acuerdo dedica un apartado a la protección del consumidor, en el cual las partes reconocen la importancia de contar con políticas para protegerlo y mejorar su bienestar, así como cumplir con los compromisos para crear mercados eficientes y competitivos. Es así que cada parte deberá asegurar que sus leyes prohíban actividades comerciales fraudulentas y engañosas, fenómeno que trasciende cada vez más las fronteras nacionales y que hace más necesaria la cooperación y coordinación entre los tres países.

De conformidad con lo establecido en el T-MEC, las autoridades de los tres países deben aplicar el principio de justicia procedimental y dar un trato igualitario a las autoridades nacionales y extranjeras, asegurando la transparencia en sus procesos y la aplicación de las leyes. A solicitud de una de las partes se pondrá a su disposición la información pública relacionada con las políticas y prácticas de aplicación de sus normas nacionales de competencia, así como las exenciones e inmunidades de sus leyes.

Fundamentalmente, el T-MEC busca una aplicación estricta de las políticas antimonopolios para beneficio colectivo. Para tener éxito, se requerirá de instituciones técnicas, sólidas, eficientes y dotadas de recursos financieros.

En el caso de México, la primera ley antimonopolio se promulgó en 1992, basada principalmente en la negociación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), puesto que el país necesitaba realizar diversos cambios y adiciones a su legislación, principalmente en lo que respecta a la defensa y aplicación del comercio justo y la libre competencia, para asegurar el cumplimiento y ejecución del tratado.

En la última década, las leyes que combaten los monopolios y conductas anticompetitivas se han vuelto un tema de especial relevancia en México debido a la transformación que ha venido sufriendo tanto en su legislación como las prácticas. En 2013, con la reforma constitucional, el Gobierno mexicano manifestó una intención muy clara de seguir trabajando, tanto de manera independiente como conjunta, con la comunidad internacional, fortaleciendo a sus autoridades para que puedan tener una actuación eficiente y efectiva que permita continuar con el desarrollo de la economía y sus habitantes.

Es así que México cuenta con dos autoridades en materia de competencia económica, el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) y la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece), ambos órganos constitucionalmente autónomos con personalidad jurídica y patrimonios propios. El IFT tiene facultades exclusivas en el sector de telecomunicaciones y radio difusión, mientras que la Cofece es la autoridad encargada de aplicar la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) en todos los demás sectores.

En el ámbito de las investigaciones por conductas violatorias a la LFCE, la Cofece y el IFT tienen derecho a solicitar información o evidencia sobre actividades anticompetitivas cometidas en México a agencias gubernamentales extranjeras. Además, están específicamente facultados para ejecutar y negociar todo tipo de acuerdos y tratados internacionales en materia de competencia.

Cabe señalar que el T-MEC adicionalmente dedicó el capítulo 18 al sector de telecomunicaciones, cuyo objetivo es regular el acceso y uso de servicios o redes públicas de telecomunicaciones y todas las medidas relacionadas con estos servicios. He aquí un punto clave del T-MEC, pues este sector es uno de los primeros en los que se vio la posible amenaza de activación de los mecanismos de solución de controversias por parte de empresas estadounidenses, al ver que a mediados del año pasado un senador de México presentó una iniciativa que pudo comprometer la independencia e imparcialidad del órgano regulador de telecomunicaciones, violando así el apartado 18.17 del Tratado. Aún más, la certeza jurídica y económica que brindan estas disposiciones del Tratado se ve reflejada de forma directa en la inversión extranjera que se realiza en el país, por lo que cualquier cambio o iniciativa que contravenga estas disposiciones dejaría desprotegidos no sólo a los inversionistas extranjeros, sino a la propia transparencia del país.

Derivado del aumento significativo del comercio internacional y la inversión extranjera en las últimas décadas, México ha firmado acuerdos de libre comercio con varias jurisdicciones (incluyendo Japón, Chile, la Unión Europea e Israel), no solamente el T-MEC, en los que se recoge y reconoce la importancia de la cooperación y coordinación internacional.

Dentro del marco de las economías globales, y en especial a la luz de los tratados internacionales, es necesario que las partes firmantes cuenten con la capacidad de dar cabal cumplimiento a los acuerdos a los que han llegado y puedan vigilar el correcto funcionamiento de los mercados. En este caso en particular, cerciorándose que las autoridades correspondientes aseguren una competencia justa y que puedan garantizar que las inversiones nacionales no gozarán de un privilegio sobre las extranjeras, pero que a la vez vigilen y no permitan la dominancia de empresas extranjeras en el mercado mexicano derivado de condiciones de competencia injustas.

Desde la perspectiva del sector empresarial, la adición de este capítulo dedicado a la competencia en el T-MEC cobra relevancia principalmente a través de la LFCE, pues esta norma es el vehículo de cumplimiento del tratado. Esta ley cumple con las necesidades del mercado mexicano, a la vez que establece mejores prácticas internacionales, lo cual armoniza la cooperación entre los países firmantes. Sin embargo, el T-MEC se centra en la importancia del cumplimiento por parte de las autoridades y las leyes, y no contempla particularmente al sector privado y empresarial, el cual puede no estar tan bien equipado como los gobiernos para enfrentar estos retos. Asimismo, si consideramos que la normativa mexicana es mucho más reciente que la de sus contrapartes internacionales,1 y que además el primer órgano regulador en la materia en México no se formó hasta 1993 (la extinta Comisión Federal de Competencia o CFC), debemos preguntarnos si para el sector privado “el suelo está parejo” para responder ante investigaciones de carácter internacional.

Esto nos lleva a la siguiente pregunta: según el T-MEC, ¿por qué es importante contar con un programa de compliance que incluya regulación en materia de competencia?

Los programas de compliance de competencia son una serie de políticas, procedimientos y controles internos que ayudan a las empresas a cumplir con sus obligaciones legales en esta materia. Dado que la gran mayoría de los países en el mundo tienen normas que regulan la competencia o las conductas anticompetitivas, y que las consecuencias de las violaciones a dichas normas varían dependiendo el daño hecho al mercado y su alcance (nacional o extraterritorial), estos programas pueden tener cierta complejidad.

Afortunadamente, podemos encontrar con más frecuencia que la gran mayoría de las empresas nacionales e internacionales que operan en México cuentan con programas de integridad o compliance en donde crean códigos de conducta, políticas anticorrupción, de competencia económica, etc. Estos programas frecuentemente, y casi como regla, cuando hablamos de empresas globales o trasnacionales, recogen mejores prácticas internacionales.

Si bien los programas y las políticas de compliance y competencia de una empresa deben ser específicas para ese negocio, es decir, hechas a la medida, también idealmente, probablemente de forma indirecta, deberán cumplir con el T-MEC, pues aunque cada empresa tenga riesgos o fortalezas diferentes, al final del día su comportamiento en el mercado es lo que activará las facultades que tienen las distintas autoridades de competencia para asegurar el cumplimiento de sus leyes, normativas, y procesos nacionales y/o trasfronterizos.

Podemos observar cómo las adiciones mencionadas en el T-MEC buscan y promueven una mayor cooperación entre las autoridades internacionales, en donde su colaboración probablemente tendrá importantes avances en materia de investigaciones, como lo es ya común en la revisión y autorización de procesos de fusiones y adquisiciones trasfronterizos.

Al final del día, el valor agregado que nos brinda esta provisión en el T-MEC es la posibilidad de una mayor vigilancia internacional en donde las economías, las empresas y, en última instancia, los consumidores, puedan beneficiarse de una mayor cooperación si los países pueden agilizar y acelerar el ritmo de las investigaciones compartiendo información, alineando los plazos y combinando sus recursos.

Queda por ver de qué manera las partes aprovecharán estos mecanismos mejorados de cooperación y cómo podrán convertirlos en ganancias de eficiencia, así como la evolución y fortalecimiento que esto implicará en la adopción por parte del sector privado en programas de compliance de competencia económica.


1 Canadá: “The Competition Act” entró en vigor en 1889, un año antes que la “Sherman Act” en los Estados Unidos.