El desafío global en el derecho público

Juan Carlos Sánchez lora

Doctor en Derecho Constitucional con calificación Sobresaliente Cum Laude y mención internacional y Maestro en Derecho Constitucional, Ciencias Políticas y Derecho Constitucional por la Universidad de Sevilla, y en Derecho Internacional por la Complutense. Abogado por la Universidad Católica Andrés Bello de Venezuela.

 

La pandemia sitúa al mundo en un momento decisivo que demanda la mayor coordinación entre los Estados para construir alianzas y enfrentar la crisis. Los mecanismos multinacionales parecen ser la única opción.

 

Introducción

Si bien el Estado ya enfrentaba un debilitamiento producido por los diferentes factores de la globalización, en este 2020 se ha acentuado su crisis ante la falta de liderazgo y capacidad para atender y responder a la emergencia sanitaria global propiciada por el Síndrome Respiratorio Agudo Severo 2 (SARS-CoV-2), un coronavirus causante de la enfermedad del Covid-19.

Persisten muchas dudas sobre cómo se produjo la enfermedad. Lo que sí es un hecho es que tuvo su origen en la ciudad china de Wuhan y traspasó las fronteras infectando, según los datos reportados por la Universidad Johns Hopkins, a más de 18 millones de personas y ocasionando alrededor de 700 mil muertes hasta inicios de agosto pasado.

Al ser la pandemia, en palabras del sociólogo Ulrich Beck, un riesgo o amenaza global1 dinamizado por los efectos globalizadores, orienté este estudio al campo del Derecho Público Transnacional o Derecho Público Global, para analizar I) las acciones implementadas por los sistemas de protección internacional de Derechos Humanos en relación con las medidas paliativas restrictivas de derechos que han emitido algunos Estados para contener la propagación del SARS-CoV-2 y, II) la necesidad de impulsar los mecanismos provistos por las organizaciones multilaterales institucionalizadas, a fin de articular medidas que permitan a los Estados erradicar la actual crisis mundial.

Derechos Humanos vs. Medidas paliativas

Las reacciones de los Estados para atender una pandemia producida por gripe son ejecutadas bajo dos modalidades: 1) la aplicación de respuestas farmacéuticas, dirigidas a administrar vacunas y medicamentos antivirales en la población y, 2) la implementación de estrategias no farmacéuticas, con las que se procura controlar los brotes de infección a través de medidas de distanciamiento social que, en muchas ocasiones, pueden llegar a significar restricciones a los Derechos Humanos.2

La lucha contra la pandemia del Covid-19 plantea nuevos retos, pues hasta que no se disponga de la cura farmacéutica continuará causando estragos, pese a las determinaciones autónomas que adopten los Estados. Si bien es cierto que cada Estado tiene contextos y realidades distintas, también lo es que dentro de un mundo cada vez más globalizado, ninguno puede permanecer aislado de los demás. El riesgo a la salud es una realidad latente.

Un elemento común entre la diversidad de medidas paliativas que han emitido los Estados es la restricción a la libertad de circulación y reunión, con la intención de reducir desplazamientos y aglomeración de personas para frenar el crecimiento exponencial del virus y así evitar la saturación de los hospitales.

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Hemos podido observar que muchos gobiernos, como los de Argentina, Colombia, España e Italia, emitieron declaratorias excepcionales a través de decretos reconocidos en sus Constituciones (estados de excepción, emergencia, sitio, alarma, conmoción, etc.) para disminuir la movilidad y congregación de la población en espacios y eventos abiertos al público.3

Hay que aclarar aquí que las declaratorias excepcionales, si bien son factibles a la luz de cada Constitución, bajo ninguna hipótesis pueden suponer arbitrariedades o abusos de poder. En todo caso, al entrañar una respuesta jurídica a fenómenos extraordinarios, en un inicio serán objeto de un control parlamentario por el Poder Legislativo para fiscalizar y autorizar los decretos ejecutivos. Posteriormente, como parte de las garantías secundarias “para reparar o sancionar judicialmente las lesiones de los derechos”4, se sujetarán al control de constitucionalidad ejercido por los órganos jurisdiccionales, a efecto de determinar si las medidas dictadas en la declaratoria se ajustan o no a los principios que rigen las circunstancias excepcionales: legalidad, necesidad, proporcionalidad, gradualidad, temporalidad e intangibilidad.

Ahora bien, en lo que atañe al Derecho Público Transnacional, integrado, entre otros ordenamientos, por los instrumentos internacionales de derechos humanos y las providencias emitidas por las organizaciones multilaterales a través de sus órganos competentes, las declaratorias excepcionales son supuestos considerados en tratados como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PICDP) (art. 4), el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) (art. 15) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) (art. 27), para que los Estados suscriptores, por circunstancias de emergencia pública que pongan en peligro la estabilidad del Estado o la sociedad, puedan interrumpir temporalmente el cumplimiento a las obligaciones internacionales adquiridas en esos instrumentos, sustentándose en el llamado derecho de suspensión o derogación.

Por supuesto, la invocación de tal derecho conlleva a que los Estados satisfagan ciertas exigencias, las cuales plantean comúnmente los siguientes requisitos:

El deber del Estado a motivar las medidas restrictivas de derechos, atendiendo los principios de proporcionalidad, necesidad y no discriminación;

Observar que las determinaciones adoptadas no sean incompatibles con el objeto y fin del tratado correspondiente;

No suspender, como límites infranqueables, el goce y ejercicio de ciertos derechos identificados como obligaciones erga omnes y normas jus cogens, entre ellos, el derecho a la vida, integridad personal, prohibición de esclavitud y servidumbre, principios de legalidad y retroactividad, ni tampoco se supriman las garantías consagradas en su orden interno como instrumentos adjetivos para la defensa de los derechos (p. ej. habeas corpus o el derecho de amparo)], y

En lo que respecta al PIDCP y la CADH, notificar el derecho de suspensión o derogación “inmediatamente” a los demás Estados miembros por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas o el Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, respectivamente, indicando las disposiciones suspendidas, los motivos que suscitaron las restricciones y la fecha en que se haya dado por terminada la suspensión. En el caso de la CEDH, todo Estado contratante deberá informar el derecho de derogación al Secretario General del Consejo de Europa, señalando las medidas tomadas, los motivos que la inspiraron y la duración de la derogación.5

Dicho lo anterior, lo que interesa subrayar ahora es que si bien el PDICP, el CEDH y la CADH consagran un catálogo de derechos que deben ser garantizados voluntariamente por los Estados parte, adicionalmente crean un sistema de protección supraestatal institucionalizado con competencias preestablecidas para custodiar la debida observancia de dichos ordenamientos por medio de actividades de promoción para la protección y fomento de los derechos y, en su caso, de control y supervisión cuando presuntamente pudo existir una violación a sus disposiciones.

Empero, a diferencia de las acciones que realizan permanentemente los sistemas de protección para promover la observancia de los derechos consagrados en dichos tratados, en lo que concierne a la función de control y supervisión, la intervención que pueden tener se encuentra normativamente condicionada al principio de complementariedad o subsidiariedad del Derecho Internacional. Ello supone que la competencia que se reconoce a sus órganos para investigar y dictaminar acerca de alguna violación por un Estado parte, en aplicación, según sea el caso, de mecanismos extrajudiciales o judiciales, únicamente podrá realizarse tras el agotamiento de los recursos previstos en el foro nacional, siempre y cuando el denunciante no hubiere alcanzado los objetivos pretendidos.6

Aunado a ello, debe advertirse que, en el caso del control y supervisión ejercido a través de los mecanismos judiciales por Tribunales o Cortes supraestatales, el órgano jurisdiccional competente, de acreditar la existencia de alguna violación de derechos, condenará y establecerá en su fallo la responsabilidad del Estado infractor por la comisión de un  ilícito, como corolario del incumplimiento de las obligaciones internacionales adquiridas al ratificar el respectivo tratado.

Ante la preocupación que plantea el SARS-CoV-2 para la salud pública y el impacto transversal que han tenido las medidas paliativas dictadas por los gobiernos estatales para contener la propagación exponencial del virus en el pleno disfrute de los derechos, se han evidenciado algunas acciones encaminadas a fortalecer la observancia que deben los Estados miembros a los respectivos instrumentos.

En el sistema internacional a escala universal, la Organización de las Naciones Unidas (ONU), a través de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, el 10 de abril de 2020, publicó las Directrices esenciales para incorporar la perspectiva de Derechos Humanos en la atención a la pandemia por Covid-19,7 donde instó a los Estados miembros a respetar y garantizar los Derechos Humanos de todas las personas. Entre otras recomendaciones recordó que las medidas que adopten los Estados para enfrentar la crisis global se adecuen a los principios de proporcionalidad, necesidad y no discriminación y, en el caso de ser emitidas, tiendan a salvaguardar los derechos de salud, vivienda, alimentación, acceso al agua potable, comunicacionales (expresión e información), con especial atención a las personas afectadas por su condición de vulnerabilidad.

Por su parte, en el sistema de protección internacional del hemisferio americano, por conducto de la Corte Interameridana de Derechos Humanos (CorteIDH), el 9 de abril de 2020, se publicó la Declaración 1/20 Covid-19 y Derechos Humanos: Los problemas y desafíos deben ser abordados con perspectiva de Derechos Humanos y respetando las obligaciones internacionales,8 por la que se exhortó a los Estados parte de la CADH a atender la epidemia del coronavirus respetando los instrumentos interamericanos de protección y los estándares desarrollados en la jurisprudencia de ese tribunal.

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Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) emitió las resoluciones 1/2020 Pandemia y Derechos Humanos en las Américas9 y 4/2020 Derechos Humanos de las personas con Covid-1910, de fechas 10 de abril de 2020 y 27 de julio de 2020, respectivamente, en las que se recopilan estándares a observar por los miembros de la Organización de los Estados Americanos (OEA), para cumplir con las obligaciones internacionales en materia de Derechos Humanos y, a su vez, garantizar desde una perspectiva sustentada en el principio de la indivisibilidad de los Derechos Humanos, los derechos de las personas presumiblemente contagiadas por el virus. Ante la preocupación por las medidas excepcionales dictadas por algunos gobiernos que restringen colectivamente algunos derechos, se instó a que las mismas, además de cumplir con los requisitos internacionales sobre los estados de excepción, converjan con acciones positivas que aseguren el goce de otros derechos que puedan verse transgredidos, como ocurre, por ejemplo, con el caso de los derechos comunicacionales y los que asisten a los defensores de Derechos Humanos (característicos de las sociedades democráticas), los cuales deben ser respetados en todo momento para informar y monitorear las acciones del Estado.

Frente a la preocupación que redunda a la disparidad de medidas que han sido adoptadas por los Estados para combatir la pandemia, muchas de ellas restrictivas de Derechos Humanos
–como ha sucedido en los casos de Argentina, Colombia, España e Italia–, debemos recordar que en tiempos de crisis, como estos de pandemia, más que debilitar su alcance e implicar una regresión que disminuya, menoscabe o afecte los estándares que han logrado alcanzarse en el orden nacional e internacional, deben ser situaciones que nos permitan afianzar su eficacia al momento en que todo Estado asuma su responsabilidad y cumpla con su obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos.

Conviene tener presente que los actos que sean dictados por los Estados para mitigar el Covid-19 y que, eventualmente, contravengan alguno de los derechos recogidos en los tratados internacionales, podrán llegar a ser objeto de control y supervisión a posteriori por los órganos competentes de los sistemas de protección internacional, con la probabilidad de que los mecanismos judiciales con los que cuentan los sistemas regionales, lleguen a condenar y establecer la responsabilidad internacional del Estado infractor por el incumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos.

Mecanismos multilaterales

Una de las consecuencias que ha traído consigo el fenómeno de la globalización, es la traslación del principio de soberanía estatal al ahora compartido con organizaciones multilaterales11, donde se discuten problemas que afectan a la comunidad internacional y se adoptan decisiones comunes que son capaces de incidir directa o indirectamente en los sistemas jurídicos nacionales.

De ahí que los Estados, sumergidos en este escenario de gobernanza global,12 por motivaciones principalmente de tipo político, económico o social, se han visto en la imperiosa necesidad de concurrir con sus pares en el seno de organizaciones multilaterales (muchas de estas con competencias decisorias, normativas o jurisdiccionales), para articular políticas y acciones comunes enmarcadas en los principios de cooperación y solidaridad que permitan resolver problemas que indistintamente afectan a todos los países.

Y aunque exista escepticismo de movimientos nacionalistas que se han volcado contra el orden internacional (p. ej. Donald Trump y Jair Bolsonaro) y han llegado a irrumpir la integración y el proyecto cosmopolita13, la globalización es una realidad que perdura, pese a sus claros altibajos.

A este respecto, son relevantes las actividades ejecutadas por las organizaciones internacionales de cooperación y coordinación, como la ONU y la OEA, o las supranacionales de integración regional con el referente de la Unión Europea, donde se discuten y adoptan decisiones de interés general en determinadas materias, las cuales, en ciertos supuestos, pueden resultar vinculantes para los Estados parte y alterar la estructura jerárquica de sus sistemas de fuentes de derecho interno.

En la gestión de la crisis sanitaria del Covid-19, desde la perspectiva de la gobernanza para la atención de los problemas globales, en lo que concierne a la coordinación interestatal, nos hemos encontrado con una dinámica compleja que, al día de hoy, no ha cristalizado los resultados esperados para generar acciones conjuntas que permitan a los Estados enfrentar coordinadamente la pandemia.

Obviamente ningún país pudo predecir una calamidad de esta naturaleza, ni mucho menos estar preparado para enfrentarla. Toda esta incertidumbre provocó que los gobiernos nacionales improvisaran, por ensayo y error, medidas para contener los contagios; muchas de estas contradictorias y generadoras de tensiones entre sus respectivos órdenes de gobierno.14

La pluralidad de medidas estatales, en algunos casos discordantes, ha sido percibida como el obstáculo para alcanzar criterios comunes en la lucha contra la pandemia. Ello, sin obviar otros factores externos como la pugna geopolítica entre potencias mundiales, principalmente, Estados Unidos y China, y el cuestionamiento que ha hecho el país norteamericano a la Organización Mundial de la Salud (OMS) como autoridad líder de la ONU en los asuntos sanitarios mundiales, a quien ha acusado de encubrir la propagación del virus y no contenerlo oportunamente.

Sin embargo, con independencia a estos incidentes, desde organizaciones multilaterales como la ONU y la OEA encontramos embrionariamente ejemplos donde parecen sentarse las bases para que los Estados puedan entablar una respuesta articulada a la pandemia.

Buena prueba de ello son las resoluciones A/RES/74/270 Solidaridad mundial para luchar contra la enfermedad por coronavirus de 2019 (Covid-19)15 y A/RES/74/274 Cooperación internacional para garantizar el acceso mundial a los medicamentos, las vacunas y el equipo médico con los que hacer frente a la Covid-1916, emitidas por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en fechas 03 y 21 de abril, respectivamente, donde se hace un llamamiento a los Estados parte a intensificar la cooperación para contener, mitigar y derrotar la pandemia por medio del intercambio de información, conocimiento científico y mejores prácticas. También, reconociendo el liderazgo de la OMS en materia de salubridad, exhorta a los Estados a reforzar la cooperación científica para combatir el Covid-19 e intensificar la concertación de las acciones, incluso con el sector privado, a efecto de desarrollar rápidamente la fabricación de vacunas, así como su distribución “en las mismas condiciones”, con miras a ponerlas a disposición de todos los que la necesitan, en particular, en los países en desarrollo.

En un modo similar, pero en el ámbito regional, la OEA, por conducto de la CorteIDH y la CIDH, en las ya citadas Declaración 1/20 y Resoluciones 1/2020 y 4/2020, respectivamente, subrayó la importancia del diálogo y la cooperación internacional y regional conjunta, solidaria y transparente entre todos los Estados, como elementos clave para coordinar acciones que permitan hacer frente al virus.

A pesar de estas iniciativas, la verdadera coordinación y cooperación interestatal continúan siendo escasas respecto de lo que en realmente podría lograrse; sin embargo, debemos tener en cuenta que los devastadores efectos que ha producido la pandemia no sólo en la salud de las personas, sino también en la actividad económica, el desempleo, la pobreza, la desigualdad, entre otros aspectos, nos sitúan en un momento decisivo que demanda la mayor coordinación para construir alianzas que permitan enfrentar conjuntamente la crisis y superar prontamente sus estragos.

Este significativo reto implica dejar de lado las tendenciosas posiciones nacionalistas que han pretendido cuestionar y debilitar el funcionamiento de las organizaciones multilaterales, ya que los Estados, simplemente por razones de necesidad y supervivencia, serán conducidos a los espacios de coordinación y cooperación internacional para construir, con la participación de otros actores que intervienen en las relaciones internacionales (como organizaciones no gubernamentales, asociaciones sin fines de lucro, empresas multinacionales, etc.), acciones conjuntas que permitan afrontar esta crisis.

De lo anterior, para bien o para mal, el cuestionado fenómeno globalista y el favorecimiento de redes transcontinentales y regionales, configuradas en el seno de las organizaciones multinacionales que sostienen la gobernanza global resultarán –si no lo son ya– el único mecanismo eficaz con el que contamos para erradicar la pandemia y sobreponernos a sus secuelas.

Reflexiones finales

El interés colectivo mundial implica que todos los Estados obligados por los correspondientes instrumentos internacionales ajusten su actuar a las normas y decisiones que han sido adoptadas en el seno de las organizaciones multinacionales e impulsen e intensifiquen el empleo de los mecanismos provistos por estas.

Como se ha indicado, existe una discordancia en cuanto a la pluralidad de medidas que han sido adoptadas por los Estados para enfrentar esta crisis sanitaria, muchas de ellas, incluso restrictivas de Derechos Humanos. Sin embargo, desde el punto de vista del Derecho Público Transnacional, frente al desasosiego racional que puede suponer la pandemia, ha quedado claro que los Estados, además de cumplir con sus compromisos internacionales en materia de Derechos Humanos, necesariamente deben propiciar los canales de coordinación y cooperación internacional para configurar acciones que permitan combatir conjuntamente el Covid-19.

La verdadera batalla que puede darse a la pandemia pasa por el imperativo de rechazar las posiciones nacionalistas y, frente a cualquier diferencia política, económica o social que pueda existir, favorecer el entendimiento mundial para la implementación de acciones colectivas que permitan garantizar la supervivencia de los seres humanos. Se trata de una fórmula bastante compleja en una sociedad caracterizada por el individualismo, pero sólo de esa manera podremos erradicar finalmente la pandemia y recuperarnos de los lamentables daños que ha causado en la sociedad.

 


1 BECK, Ulrich; La sociedad del riesgo global, Siglo XXI, Madrid, 2002, p. 5.

2 ENEMARK, Christian; “Is Pandemic Flu a Security Threat?”, Survival. Global Politics and Strategy, núm. 51 (1), 2009, p. 202.

3 El 19 de marzo de 2020 Argentina emitió el Decreto 297/2020 por el que se ordenó el aislamiento social, preventivo y obligatorio de todas las personas que habitan en el país; Colombia, por Decreto 457 de 22 de marzo de 2020, ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas con excepción de trabajadores en áreas prioritarias, como salud, alimentación, misiones médicas, etc. Italia, una de las primeras afectadas a gran escala por la pandemia, el 09 de marzo de 2020 emitió el Decreto ley número 6, por el que se restringió la circulación de personas dentro de las provincias de Módena, Parma, Piacenza, Reggio Emilia, Venecia, entre otras, para reducir la movilidad y congregación de la población en espacios y eventos abiertos al público.  Finalmente, por Decreto Real 463/2020 de 14 de marzo de 2020, el gobierno español declaró el estado de alarma, con el que restringió la libertad de circulación de las personas.

4 FERRAJOLI, Luigi; Los Derechos y garantías, Trotta, Madrid, 2002,  p. 43.

5 Los instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos, no especifican el momento exacto en que debe realizarse la notificación del derecho de suspensión o derogación. Sin embargo, desde la experiencia europea respecto a la aplicación del CEDH, el Tribunal de Estrasburgo [Sentencia de 01 de julio de 1961 (asunto Lawless v Irlanda)] y, para ese entonces, la Comisión Europea de Derechos Humanos [Decisión No. 176/56 (asunto Grecia v. Reino Unido)] se han pronunciado señalando la conveniencia de realizar la notificación hasta dos semanas después de haber dictado el decreto excepcional, pero no cuatro meses después. Ver al respecto: ISTREFI, Kushtrim; “To Notify or Not to Notify: Derogations from Human Rights Treaties”, Opinio Iuris, Recuperado 25 de abril de 2020, de http://opiniojuris.org/2020/04/18/to-notify-or-not-to-notify-derogations-from-human-rights-treaties/

6 TORO HUERTA, Mauricio; “El principio de subsidiariedad en el derecho internacional de los derechos humanos con especial referencia al sistema interamericano”, en BECERRA, Manuel (Coord), La Corte Interamericana de Derechos Humanos a veinticinco años de su funcionamiento, Universidad Nacional Autónoma de México – Instituto de Investigaciones Jurídicas, Ciudad de México, 2007, p.26.

7 Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos. (2020, 15 abril). Directrices esenciales para incorporar la perspectiva de derechos humanos en la atención a la pandemia por Covid-19. Recuperado 28 de abril de 2020, de http://hchr.org.mx/images/doc_pub/V1.1_Directrices_ONU-DH_Covid19-y-Derechos-Humanos.pdf

8 Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2020, 9 abril). Declaración 1/20 Covid-19 y Derechos Humanos: Los problemas y desafíos deben ser abordados con perspectiva de derechos humanos y respetando las obligaciones internacionales. Recuperado 26 de abril de 2020, de http://www.corteidh.or.cr/tablas/alerta/comunicado/declaracion_1_20_ESP.pdf

9 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. (2020, 10 abril). Resolución 1/2020 Pandemia y Derechos Humanos en las Américas. Recuperado 27 de abril de 2020, de https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucion-1-20-es.pdf

10 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. (2020, 27 julio Resolución 4/2020 Pandemia y Derechos Humanos en las Américas. Recuperado 03 de agosto de 2020, de http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucion-4-20-es.pdf

11 JÁUREGUI, Gurutz; “Estado Soberanía y Constitución: Algunos retos del Derecho Constitucional ante el siglo XXI”, Revista de Derecho Político, núm. 44, 1998, p. 58.

12 NYE, Joseph y KEOHANE, Robert; “Introduction”, en NYE, Joseph y DONAHUE, John (Eds.), Governance in a Globalizing World, Brookings Institution Press, Massachusetts, 2000, p. 12.

13 SANAHUJA, José Antonio; “La crisis de la globalización, el regionalismo y el orden liberal: El ascenso mundial del nacionalismo y la extrema derecha”, Revista Uruguaya de Ciencias Políticas, núm, 28 (1), 2019, p. 82.

14 Durante la crisis de la pandemia y en materia de orden público en la República de Colombia, se observó cómo departamentos y municipios, de manera descoordinada, adoptaron medidas que implicaron el cierre de fronteras en el departamento de Boyacá y la declaración de toque de queda en Cartagena de Indias, antes de que el Gobierno Nacional adoptara el Decreto 418 de 18 de marzo de 2020. En un caso similar dentro los Estados Unidos Mexicanos, gobiernos locales en municipios como Ciénega de Flores y Hualahuises en el estado de Nuevo León, para evitar la propagación del coronavirus, decretaron medidas restrictivas de toque de queda a pesar de que las declaratorias excepcionales, en términos del artículo 29 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, son atribuciones que competen exclusivamente al Presidente de la República.

15 Asamblea General de las Naciones Unidas. (2020, 3 abril). Resolución A/RES/74/270 Solidaridad Mundial para luchar contra la enfermedad por coronavirus de 2019 (Covid-19). Recuperado 30 de abril de 2020, de https://undocs.org/es/A/RES/74/270