Consulta previa

Paulo Arturo Flores Tello

Abogado por la Universidad de Guadalajara y Maestro en Derecho de la Empresa por la Universidad Panamericana campus Santa Fe.

Caso: Amparo en Revisión 601/2018[1].
Órgano Jurisdiccional: Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Ministro Ponente: José Ramón Cossío Díaz
Secretaria: Montserrat Cid Cabello
[1] Este caso fue sesionado el 21 de noviembre de 2018 por la Primera Sala, por lo que aún no ha sido emitido el engrose. Este artículo es realizado con base en el proyecto publicado por la Primera Sala en la lista de la sesión.

 

El caso:

  1. El 19 de agosto de 2015, pobladores del Istmo de Tehuantepec presentaron demanda de amparo indirecto en contra de las secretarías federales de Energía, Gobernación, Medio Ambiente y Recurso Naturales, Relaciones Exteriores, Desarrollo Agrario, Territorial y Urbano, así como contra el Instituto Nacional de Antropología e Historia, y las comisiones para el Diálogo con los Pueblos Indígenas de México y la Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas.

De igual manera, señalaron como autoridades responsables a las secretarías estatales General del Gobierno, de Asuntos Indígenas y de Turismo y Desarrollo Económico del Estado de Oaxaca, así como al Ayuntamiento Municipal Constitucional de Juchitán de Zaragoza, también de Oaxaca.

  1. A la Secretaría de Energía le fue reclamado en particular el siguiente acto:
  • “El haber otorgado permisos para la instalación de un parque eólico a la persona moral denominada Energía Eólica del Sur, S.A.P.I. de C.V. violentando así nuestro derecho a una consulta previa”.
  1. Al Ayuntamiento Municipal Constitucional de Juchitán de Zaragoza, Oaxaca, le fue reclamado de manera particular el siguiente acto:
  • “El haber sido esta autoridad mediante el C. Presidente Municipal, quien en uso de la voz dio por cerrada la consulta previa, libre e informada en nuestra comunidad; en asamblea de fecha treinta (30) de julio del año dos mil quince (2015)”.
  1. A todas las autoridades les fueron reclamados los siguientes actos:
  • “El no habernos proporcionado la información solicitada tanto de manera verbal, como a través de diversos oficios que exhibimos en nuestro capítulo de pruebas, con una explicación culturalmente adecuada y acorde a las condiciones específicas de la comunidad indígena consultada, en los tiempos y formas establecidos por la ley.” 
  • “El haber acordado junto con el resto de las autoridades señaladas como responsables el cierre de la consulta previa, libre e informada, sin cumplir con los más altos estándares internacionales.” 
  1. Los quejosos hicieron valer, esencialmente, los siguientes agravios:
  • Es obligación de las autoridades y en general del Estado mexicano reconocer, garantizar y salvaguardar todos los Derechos Humanos que tienen como comunidad indígena, como lo son la consulta previa, libre e informada; la libre determinación como comunidad indígena que son e interés legítimo colectivo, mismos que encuentran fundamento en la Constitución Política Federal, y en diversos tratados internacionales como el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas.
  • Hasta la fecha de la demanda de amparo, el Estado mexicano no ha realizado una consulta libre, previa e informada con cada una de las comunidades, pueblos indígenas y núcleos agrarios de la región para conocer si otorgan su consentimiento de manera libre, previa e informada para la implementación del proyecto eólico de gran escala regional.
  • Se viola en su perjuicio lo establecido en el convenio 169 de la OIT, relacionado con el derecho a una consulta previa, en virtud de que, si bien la consulta, de cuyo cierre se quejan, se pretendió realizar con los estándares internacionales, también es cierto que desde 1980 el Estado mexicano, de manera conjunta con la iniciativa privada extranjera, comenzaron a realizar los estudios y el diseño del megaproyecto eólico regional del Istmo de Tehuantepec, sin el conocimiento y participación de las comunidades, pueblos indígenas y núcleos agrarios que habitan el territorio donde se instalarían las centrales eoloeléctricas.
  • En el caso específico del proyecto que se pretende instalar la consulta careció del requisito esencial de ser previa, debido a que la autorización de la Manifestación de Impacto Ambiental (MIA) se había otorgado con antelación al inicio de la consulta misma, según lo señaló la representante de la Sener en asamblea celebrada el 16 de abril de 2015, y la misma debe ser elaborada con participación de la comunidad afectada, tal como lo estableció la Suprema Corte de Justicia de la Nación en su aclaración de sentencia del amparo en revisión 631/2012 de 7 de agosto de 2013.
  • La consulta debe realizarse de conformidad con las propias tradiciones del pueblo indígena, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, por lo que la consulta debió realizarse previo a la autorización de la MIA, asimismo deben desarrollarse de buena fe y de manera apropiada a las circunstancias.
  1. El Juez Sexto de Distrito en Oaxaca al dictar su resolución determinó que la consulta realizada a los pobladores había cumplido con el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo por lo que negó el amparo a los quejosos. Asimismo, sobreseyó el juicio respecto de las autoridades no responsables de la realización de la consulta previa, libre e informada.
  2. Los quejosos promovieron recurso de revisión, el cual fue radicado en el Tribunal Colegiado en Materia Civil y Administrativa del Décimo Tercer Circuito, no obstante, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ejerció su facultad de atracción. Asimismo, Energía Eólica del Sur promovió recurso de revisión adhesiva en el que cuestionó la legitimación de los pobladores para la promoción del juicio de amparo.
  3. El recurso de revisión fue remitido a la Primera Sala y por turno fue enviado a la ponencia del Ministro José Ramón Cossío Díaz.
  4. Para la resolución del recurso de revisión, el Ministro ponente planteó las siguientes interrogantes:
  • ¿La parte quejosa cuenta con interés jurídico para promover el juicio de amparo?
  • ¿Fue incorrecto el sobreseimiento respecto de las autoridades señaladas como responsables en el juicio de amparo?
  • ¿Cuál es el parámetro normativo en materia de consulta a los pueblos indígenas?
  • ¿Cuál es la naturaleza del proyecto que pretende llevar a cabo la tercera interesada?
  • ¿El procedimiento de consulta implementado por las autoridades responsables fue desarrollado solamente cuando requerían la obtención de un consentimiento?
  • ¿La consulta se llevó a cabo de manera previa?
  • ¿La consulta se llevó a cabo de manera culturalmente adecuada?
  • ¿La consulta se llevó a cabo de manera informada?
  • ¿La consulta se realizó de buena fe?
  1. La resolución da respuesta a tales interrogantes de la siguiente manera:

¿La parte quejosa cuenta con interés jurídico para promover el juicio de amparo?

La Primera Sala de la SCJN consideró que los promoventes sí contaban con interés jurídico para la promoción del juicio de amparo. Para llegar a tal conclusión, la resolución realiza un estudio del principio de autoadscripción contenido en el artículo 2 constitucional.

Al respecto, la resolución manifiesta que para determinar si existe o no autoadscripción indígena el artículo 2 constitucional impone la obligación al legislador ordinario de establecer previsiones específicas que regulen el modo en que debe manifestarse esa conciencia autoadscriptiva.

En caso de que el legislador ordinario no haya cumplido con la emisión de las previsiones específicas o éstas sean insuficientes, las autoridades deben realizar una ponderación completa del caso, basada en constancias y actuaciones, con una actitud orientada a favorecer la eficacia de los derechos de las personas, sobre todo en casos penales y en aquellos que prima facie parecen involucrar a grupos estructuralmente desaventajados.

Así, en opinión de la Primera Sala la determinación de la autoadscripción recae esencialmente en “la demostración de la conciencia del sujeto como indígena, es decir, en elementos que permitan advertir que en su fuero interno y conciencia asume como propios los rasgos sociales y pautas culturales que caracterizan a los miembros de los pueblos indígenas, independientemente de otras cuestiones como sería radicar fuera del territorio tradicional o incluso el desconocimiento por parte de las autoridades tradicionales…”

Por lo tanto, concluye la Primera Sala, los quejosos tienen interés jurídico para la promoción del amparo, pues los permisos emitidos para el proyecto de generación mencionan que éste se desarrollara en comunidades de población indígena y los promoventes se autoadscribieron a dichas comunidades.

¿Fue incorrecto el sobreseimiento respecto de las autoridades señaladas como responsables en el juicio de amparo?

La Primera Sala arriba a la conclusión de que el sobreseimiento respecto de las autoridades diferentes a la Secretaría de Energía fue correcto, pues conforme con la fracción VIII del artículo 11 y el 119 de la Ley de la Industria Eléctrica es facultad de esa dependencia federal llevar a cabo los procedimientos de consulta y resolver sobre las evaluaciones de impacto social para proyectos de infraestructura relacionados con la industria eléctrica.

Lo anterior, no obstante que el resto de las autoridades señaladas en la demanda de amparo tuvieron participación durante el desarrollo de la consulta, sin embargo, la autoridad facultada para llevar a cabo esos procedimientos ante las comunidades y pueblos indígenas relacionados con la industria eléctrica es la Secretaría de Energía y, por tanto, es la que debe fungir como autoridad responsable.

Asimismo, en el “Protocolo para la implementación de Consulta Previa, Libre e Informada sobre el Desarrollo de un Proyecto de Generación de Energía Eólica, de conformidad con estándares del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes” fue establecido que sería la propia Secretaría de Energía la que desarrollaría dicha consulta.

¿Cuál es el parámetro normativo en materia de consulta a los pueblos indígenas?

La Primera Sala determina en la resolución que la consulta a los pueblos indígenas tiene como parámetro normativo el artículo 2, Apartado B, fracción IX, de la Constitución; el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, específicamente el artículo 6, numerales 1, inciso a) y 2, así como los artículos 7 y 15; la Convención Americana sobre los Derechos Humanos en sus artículos 1, 2 y 23; las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos Pueblo Saramaka vs. Surinam, Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador y Comunidad Garífuna Triunfo de la Cruz y sus miembros vs. Honduras; por último, el amparo en revisión 631/2012 resuelto por la misma Primera Sala.

Una vez acotado el parámetro normativo de las consultas indígenas, la Primera Sala determinó que el Juez de Distrito sí consideró dicho parámetro en su resolución.

¿Cuál es la naturaleza del proyecto que pretende llevar a cabo la tercera interesada?

En esta cuestión, la Primera Sala da contestación al agravio planteado por la recurrente a través del cual controvierte lo afirmado por el Juez de Distrito en el sentido de que los proyectos eólicos constan de dos etapas. En concepto de la recurrente, los proyectos eólicos consisten de nueve etapas, por lo que no puede considerarse que en este caso la consulta se realizó de manera previa dado que el proyecto eólico de mérito ya se encuentra en las etapas de operación y construcción.

La Primera Sala considera este agravio como fundado pero inoperante. Lo considera fundado en razón de que la afirmación del Juez de Distrito de que el proyecto eólico constaba de dos etapas es contraria a lo manifestado por la tercera interesada, la cual estableció que el proyecto contaba con 3 etapas: desarrollo, construcción y operación.

La inoperancia del agravio reside en que el número de etapas del proyecto resulta intrascendente, pues lo que debe determinarse es si la consulta fue desarrollada de manera previa, culturalmente adecuada, informada y de buena fe.

¿El procedimiento de consulta implementado por las autoridades responsables fue desarrollado solamente cuando requerían la obtención de un consentimiento?

La Primera Sala refiere que el diálogo con la comunidad indígena inició el 3 de noviembre de 2013, con la primera asamblea de la fase de acuerdos previos y el consentimiento se obtuvo en la asamblea de 30 de julio de 2014.

Por su parte, el 16 de octubre de 2014 se suscribió el “Protocolo para la implementación de Consulta Previa, Libre e Informada sobre el Desarrollo de un Proyecto de Generación de Energía Eólica, de conformidad con estándares del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes”.

Este protocolo fue publicado junto con la convocatoria a participar en el proceso de consulta previa, libre e informada para el desarrollo de un proyecto de energía eólica. En este protocolo fueron establecidas como etapas de la consulta las siguientes: fase de acuerdos previos, fase informativa, fase deliberativa, fase consultiva y fase de seguimiento de acuerdos.

Posteriormente, la resolución desarrolla todo el proceso de las fases establecidas en el protocolo, así como los acuerdos llegados al final del proceso. La respuesta a esta cuestión es contestada de la siguiente manera: “de las constancias que obran en autos y del procedimiento narrado, a juicio de esta Primera Sala, contrario a lo afirmado por la parte recurrente, el procedimiento de consulta no fue desarrollado solamente cuando las autoridades y la tercera interesada requerían la obtención del consentimiento.”

¿La consulta se llevó a cabo de manera previa?

La Primera Sala ha considerado que el carácter previo de la consulta se colma cuando: “a) se realiza lo antes posible, entendiendo que sea en las primeras etapas del proyecto, b) se realiza con un tiempo adecuado para la discusión, es decir, con suficiente antelación para que resulte efectiva y significativa y c) se lleva a cabo antes de tomar la medida o realizar el proyecto, entendiendo que no se realicen actos de ejecución.”

En este caso, en opinión de la Primera Sala estos requisitos fueron colmados por lo que la consulta sí fue realizada de manera previa. Así, se afirma en el proyecto que el requisito contenido en el inciso a) se colmó con la emisión de la convocatoria y la realización de la fase de acuerdos previos, la cual fue desarrollada mediante las asambleas del 3, 4, 5 y 6 de noviembre de 2014.

Por otro lado, el requisito del inciso b) fue cumplido mediante el desarrollo de más de 20 sesiones de trabajo, ya sea en la modalidad de asamblea o en la modalidad de talleres, desde diciembre de 2014 hasta marzo de 2015.

Por último, lo solicitado en el inciso c) fue cumplido pues la consulta tuvo lugar antes de que se ejecutara el proyecto. Esto con independencia de que con antelación se hubiesen otorgado la MIA y el permiso de generación de energía eléctrica bajo la modalidad de autoabastecimiento.

Lo anterior, dado que la MIA fue otorgada condicionada a la realización de la consulta, es decir, el proyecto no podía ejecutarse sin antes haber consultado a las comunidades indígenas, condición a la cual también estaba sujeto el permiso de generación otorgado.

De esta manera, la comunidad indígena otorgó el consentimiento el 30 de julio de 2015, previo a la operación y ejecución del proyecto, por lo que debe considerarse que la consulta cumplió con dicho requisito, pues fue realizada con la suficiente antelación a la ejecución del proyecto.

¿La consulta se llevó a cabo de manera culturalmente adecuada?

La Primera Sala considera que para determinar si la consulta se llevó a cabo de manera culturalmente adecuada deben cumplirse dos condiciones: a) la consulta debe realizarse de acuerdo con las costumbres y tradiciones de los pueblos indígenas, a través de procedimientos culturalmente adecuados y teniendo en cuenta sus métodos tradicionales para la toma de decisiones, y b) la representación de los pueblos debe definirse de conformidad con sus propias tradiciones.

Así, la Primera Sala refiere que “los procedimientos adecuados implican que la consulta se ajuste a la cultura, idioma y dinámicas organizativas, a sus autoridades representativas y a su elección, a los sistemas normativos internos de los pueblos y comunidades indígenas, adoptando y poniendo en marcha estrategias de información y comunicación que sean culturalmente pertinentes.”

El requisito del inciso a) se tuvo por cumplido toda vez que la consulta se desarrolló en zapoteco y estuvieron presentes en todo tiempo traductores que permitieron el diálogo entre la comunidad indígena y los representantes del Estado. Asimismo, la consulta fue respetuosa de las fiestas tradicionales de la comunidad, durante las cuales fue suspendida.

Lo solicitado en el inciso b) fue cumplido pues fueron los propios pobladores quienes definieron quiénes serían las instancias representativas en dicha consulta.

¿La consulta se llevó a cabo de manera informada?

La Primera Sala considera que la consulta fue desarrollada de manera informada debido a que las autoridades proporcionaron información a la comunidad antes y durante el desarrollo de la consulta. Asimismo, fueron realizados talleres para informar a la comunidad sobre las implicaciones del proyecto.

¿La consulta se realizó de buena fe?

La resolución responde de manera positiva este cuestionamiento, pues considera que las partes entraron en un diálogo en busca de obtener el consentimiento, además de que fueron planteados una serie de beneficios para las comunidades indígenas aledañas al proyecto.

Colofón 

La dificultad para la construcción de proyectos de infraestructura en nuestro país sólo es menor en relación con la precariedad en la que se encuentran nuestros pueblos originarios, los cuales son víctimas permanentes de la desigualdad e injusticia.

Buscar el balance entre el respeto a los derechos de las personas indígenas y permitir el crecimiento de infraestructura y tecnología en nuestro país es todo un reto. Por un lado, tenemos una serie de normas nacionales e internacionales que establecen todo un régimen de protección a favor de las comunidades indígenas que puedan ser afectadas por el desarrollo de un proyecto de infraestructura. Por el otro lado, tenemos la necesidad de contar con más y mejores fuentes de energía y comunicaciones.

El proyecto que se analiza logra, a través de la interpretación del Convenio 169 y la Constitución, un balance adecuado que permite el respeto de los derechos de las comunidades indígenas y el desarrollo de los proyectos de infraestructura.

Esta resolución no excusa a los desarrolladores y a la SENER del desarrollo de las consultas previas e informadas, por el contrario, establece bases claras bajo las cuales debe ser interpretado dicho derecho.

La sentencia de mérito valida atinadamente la obtención de manifestaciones de impacto ambiental y permisos de generación o construcción bajo la condición de la realización de la consulta. Es decir, sin consulta no podrá ejecutarse el proyecto de mérito.

Con lo anterior se permite a los desarrolladores avanzar en los trámites administrativos del proyecto a la vez que evita que la comunidad sufra cualquier daño por la ejecución de un proyecto que no les ha sido consultado.

El periodo como Ministro de José Ramón Cossío Díaz, ponente de este asunto, concluyó el último de noviembre pasado. Sin lugar a dudas, la Suprema Corte de Justicia de la Nación le extrañará, pero sobre todo el país le echará de menos.