Aborto, Pro Dignitate y Pro Persona

Julio E. Sancliment Martínez

Maestro en Derecho Constitucional por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de Madrid, España, y Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Actualmente se desempeña como profesor de Derecho en el Instituto Tecnológico Autónomo de México y ha sido autor de diversos trabajos de investigación y de divulgación.

 

La dignidad del concebido debe ser contemplada cuando se aborde el tema del aborto, obteniendo así una perspectiva auténticamente constitucional de la cuestión.

La presente reflexión parte de un profundo respeto y admiración para con las mujeres, sobre todo para aquellas que han sido maltratadas, discriminadas y para las que ya no se encuentran con nosotros. Nuestro cariño y solidaridad para el muy necesario movimiento igualitario que atestiguamos en estos tiempos pandémicos. Asimismo, cabe aclarar que con estas líneas no pretendo juzgar a nadie pues considero que el pluralismo, la diversidad, el respeto y la tolerancia son algunos de los valores más importantes de las sociedades y que mejor hacen vivir a las democracias constitucionales.

Las siguientes líneas surgen de una percepción: el debate público sobre el aborto se ha polarizado de modo tal que pareciera que quien se considere progresista y protector de los Derechos Humanos deberá estar a favor de su reconocimiento como derecho. En sentido contrario, pareciera ser que quien argumenta o invoca matices o puntos de vista opuestos, está condenado a ser tildado cuando menos de conservador, fundamentalista, machista y hasta de enemigo del movimiento feminista. Pensamos que nada se encuentra más alejado de la realidad ya que lo anterior implica una serie de lugares comunes de los que nos pretendemos alejar. Asimismo, esperamos ante todo que estas líneas abonen modestamente a la desmitificación de lo anterior y a pensar al aborto desde la óptica de un constitucionalismo que se seguirá empeñando en la idea de que los Derechos Humanos se inflamen en aras del aseguramiento de la dignidad y muy a pesar del formalismo jurídico.

En el mismo orden de ideas consideramos importante precisar algunos puntos sobre el ensayo: a) con afán de evidenciar nuestra distancia respecto de toda ideología que no sea la constitucionalista, habremos de referirnos a la unión de células de los progenitores como “concebido”; b) en todo momento nos estaremos refiriendo al concebido en el contexto exclusivo de relaciones sexuales libremente consentidas y realizadas entre mayores de edad, con aparatos reproductores masculino y femenino, respectivamente; c) la postura pro vida ha sido proclive a argumentar a favor de sus causas desde la atalaya religiosa o, al menos, desde cosmovisiones influidas sobre todo por el cristianismo, lo que en definitiva pareciera no abonar a la construcción de un Estado tolerante de todas las ideologías, pluralista y democrático; y d) considero que nadie es dueño de la verdad absoluta, por lo que simplemente propongo una reflexión desde el punto de vista constitucional, en la sencilla esperanza de generar diálogo democrático y de evidenciar posibles líneas de investigación y de desarrollo futuro para el derecho constitucional mexicano.

Debemos comenzar por preguntarnos, ¿qué entendemos por orden constitucional? Grosso modo nos referimos a la organización de las sociedades, con un cierto sentido del orden juridificado y que a partir de las revoluciones atlánticas del Siglo XVIII comenzaría a manifestarse a través de constituciones escritas. Asimismo, debe aclararse que las constituciones admiten ser pensadas a la luz de distintas culturas y que en México –en cuanto heredero de la cultura forjada en la Francia revolucionaria jacobina, así como también recipendario de una fuerte influencia gaditana– existe un profundo arraigo en la cultura que Maurizio Fioravanti ha sabido llamar estatalista: que el derecho proviene prioritariamente del Estado. Cabe aclarar que ello no siempre fue así y que, en definitiva, ya no debe seguir siéndolo. Por ello la reforma constitucional de junio del 2011 tiene una característica de fondo en ese tenor y que, a las claras, pareciera no haber sido lo suficientemente bien explorada: el paso de ese estatalismo exacerbado y codiguero a una cultura mucho más individualista e historicista, para volver a decirlo con Fioravanti. En suma, la experiencia de 2011 nos deja una cultura constitucional caracterizada por Derechos Humanos que se muestran como anteriores al gran Leviatán y que se percibe en el sutil –pero trascendente– cambio que deja atrás la fórmula con la que el Estado otorgaba derechos, para descansar ahora en una donde los reconoce.

Ahora bien, el constitucionalismo mexicano del siglo XXI ha dejado clara su intención de separarse del formalismo y la mejor prueba de ello es la existencia de dos llaves interpretativas que, a partir de su inclusión en el artículo 1o, habrían de configurar los parámetros de la interpretación de todo el or- den constitucional, inclusive de la que versa sobre los Derechos Humanos: los principios pro persona y pro dignitate. El primero, que busca que se realice siempre la interpretación más favorable a la persona y, el segundo, pretende asegurar la supremacía de la dignidad en el ordenamiento jurídico. ¿Pero cómo operan el principio pro dignitate y el pro persona en el marco de este nuevo paradigma constitucional? Estimamos que no pueden entenderse como derechos autónomos sino como directrices interpretativas del Orden. Es decir, tomando prestada la idea de Manlio Bellomo, a propósito del ius commune, nuestros principios deben leerse como rayos que aportan la nota de constitucionalidad a la interpretación de los actos de los poderes y de los particulares de esa sociedad abierta a la que se ha referido Peter Häberle. Por lo tanto, pensamos que deben ser considerados como los principios superiores del orden constitucional, incluso, en un nivel superior a los Derechos Humanos, a los que conceptuamos como medios para el aseguramiento de la dignidad.

Es necesario apuntar que la dignidad no es exactamente el principio pro dignitate, sino que ha de ser vista como el basamento del orden constitucional, donde los principios en cuestión fungen como sus agentes dotando de operatividad al derecho mismo: en sede de interpretación constitucional, pero también en sede legal. Para expresar- lo con otras palabras, estimamos que nuestra Constitución, con este nuevo paradigma, postula una auténtica Teoría de la Justicia que implica que la dignidad es el punto de partida y que debe ser asegurada –en un primer estadio– por los Derechos Humanos y –en un segundo escalón– por las leyes y códigos; donde los principios menciona- dos fungen como una especie de timón que habrá de llevar a buen puerto al orden constitucional.

Ahora conviene reparar en lo que entendemos por dignidad. Como en muchas ocasiones el punto de partida suele ser aportado por los clásicos y en ese tenor el pensamiento kantiano sale a relucir. Para Kant, la manifestación dignataria del imperativo categórico puede ser expresada mediante el siguiente enunciado: “Obra de tal modo que uses a la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre como fin y nunca como un simple medio”. Así, no resulta extraño pensarle como algo anterior al Estado y superior incluso a los Derechos Humanos y, por lo tanto, las interpretaciones pro dignitate y pro persona serán aquellas que le aseguren su supremacía y que eviten que se asfixie por completo.

Sobre el concebido se ha escrito una gran cantidad de artículos científicos que buscan esclarecer en qué momento inicia la vida. En definitiva lo único claro es la diversidad de criterios y opiniones autorizadas que existen al respecto. Una categorización del ser, útil para nuestro objetivo, ha sido aportada por Aristóteles al distinguir entre potencia y acto. Y es que el concebido pudiera ser pensado ya como un ser en potencia, ya como uno en acto, dependiendo de cuándo se considere que haya vida en él. Así, por ejemplo, para el profe- sor de Derecho constitucional de Harvard, Michael J. Sandel, el embrión es una persona en potencia. Sin embargo, con independencia de una u otra posición pareciera ser que el concebido tiene dignidad conforme al derecho constitucional mexicano, aun y cuando es posible que las entidades federativas establezcan mediante una Ley que la vida inicia después de la concepción.

Avanzando un poco en la argumentación apreciamos que los límites de la vida humana no concuerdan necesariamente con la presencia de la dignidad. Así, como un ejemplo claro, pudiera observarse el tratamiento post mortem que debe dársele al cadáver, específicamente en lo referente a su estudio científico, autopsias, cementerios, sepulcros, inhumaciones, exhumaciones, etcétera. En ese hilo argumentativo resulta por de- más interesante que el artículo 346 de la Ley General de Salud señale que los cadáveres siempre “deberán ser tratados con respeto, dignidad y consideración”. Ciertamente la ratio de la disposición es que el cadáver tuvo vida y que por eso se le deberá tratar con dignidad, sin embargo, lo que queda claro es que al derecho positivo mexicano no le resulta extraña la idea de reconocer la dignidad aun cuando no haya vida. ¿Si el cadáver merece dignidad en virtud de haber vivido, el concebido no deberá tenerla por la posibilidad de llegar a hacerlo? Y es que nuestra hipótesis de que en el derecho mexicano la dignidad no se encuentra indefectiblemente unida a los tiempos de la vida, pareciera comprobarse, por lo que bien podrían comenzar a ensayarse múltiples argumentos tendentes a evidenciar la dignidad en el concebido. Por cuestiones de espacio no lo hago aquí y ahora, pero queda dicha argumentación como una asignatura pendiente para futuras entregas. Por ahora basta con tener claro que no hay demasiadas razones para pensar que conforme al orden constitucional mexicano el concebido carezca de dignidad. Entonces si partimos de que para el orden constitucional el concebido tiene dignidad, podemos inferir que el momento en que inicia jurídicamente la vida pasa a un segundo plano, concretamente al estadio interpretativo de los Derechos Humanos. Así, pareciera que la dignidad del concebido se encuentra fuera del alcance del estatalismo que pretende arrogarse la potestad de determinar cuándo inicia la vida. En esa clave todo intérprete de la Constitución debe buscar que los rayos bellomianos de la dignidad prevalezcan siempre al interpretarse el status constitucional del concebido.

Ahora bien, es necesario reconocer que cuando estamos ante interpretación constitucional existirán casos en los que no sea posible evitar cierta restricción a determinado Derecho Humano y, por ende, la dignidad de uno deba modularse frente a la dignidad de otro. Ello es una consecuencia natural de la buscada expansión de los Derechos Humanos y de la armonización de los principios constitucionales, aun cuando la interpretación se haya realizado al tenor de los principios pro persona y pro dignitate. Se ha escrito bastante sobre la coexistencia y armonización de los Derechos Humanos en el orden constitucional –entre los juristas más avezados destacan Robert Alexy, Ronald Dworkin, Luigi Ferrajo- li y Gustavo Zagrebelsky– y ello parece ser consecuencia de que en su mayoría los Derechos Humanos se han expresado a través de principios y, en cuanto tales –al ser normas téticas y no hipotéticas1–, su armonización resulta compleja por no ser posible la existencia de derechos absolutos. A propósito de lo anterior, es de destacarse que pudieran existir casos, como el supuesto de aborto que nos ocupa, en que cierta interpretación alejada de los rayos de los principios pro persona y pro dignitate pudiera provocar la anulación total de la dignidad de una de las partes, mientras que la otra no se vería afectada o lo sería en menor grado: la mujer, mayor de edad que libremente consintió la relación sexual, decide realizar un aborto en ejercicio de su hipotético derecho. Pareciera ser que en caso de reconocerse la existencia plena del referido derecho de la mujer se estaría perdiendo de vista la perspectiva dignitaria del concebido. Esto que de suyo pareciera flotar en la estratósfera, bien pudiera aterrizarse mediante un paralelismo con la noción de contrato leonino del derecho privado. La esencia del argumento se expresa de la siguiente manera: este tipo de interpretaciones parecieran seguir la lógica de que una sola de las partes soporta todas las pérdidas, mientras que la otra recibe todos los beneficios. Es decir, una de ellas soporta todas las cargas sobre su dignidad (el concebido), mientras que la otra recibe la confirmación del ejercicio de su derecho sin cortapisas (la mujer).

A pesar de que en ocasiones se ha querido buscar una ponderación entre el derecho a la vida del concebido y la libertad sexual (o libre desarrollo de la personalidad, como sugirió en cierta forma la Suprema Corte, o derecho a la intimidad de la mujer, como señaló la Suprema Corte Norteamericana en el célebre caso Roe v. Wade de 1973), consideramos que el caso debe abordarse desde otra perspectiva: sin afirmar ni negar la necesidad de ponderar los Derechos Humanos en cuestión, pareciera que independientemente de que se vulnere –o no– el derecho a la vida, si se reconoce en abstracto el derecho a abortar, se estaría pasando por alto la interpretación pro persona y pro dignitate respecto del concebido. Para expresarlo de otro modo, consideramos que existe una interpretación constitucional donde los rayos de los principios pro dignitate y pro persona potencian de mejor manera la dignidad del concebido, sin afectar o, acaso, afectando menos la dignidad de la mujer. Y es que pareciera ser que si se acepta de manera generalizada la existencia del derecho de aborto se estaría aceptando también la negación total de la dignidad del concebido, lo cual pareciera no ser conforme con la teleología del artículo 1o constitucional. Asimismo, el problema se puede formular también a través de dos interrogantes: ¿El reconocimiento del derecho al aborto implica la negación –y no una modulación o cierta restricción– de la dignidad del producto de la concepción?, y ¿La negación del derecho al aborto implica un menoscabo a la dignidad de la mujer?

Y es que en el caso lo que subyace es un juego de suma cero que simplifica la cuestión, restándole la complejidad propia del derecho, por cierto, simpleza tan afín a la modernidad jurídica del Estado legislativo y codiguero de derecho. Entonces, como ha dicho Angela Merkel, “cuando hablamos de dignidad no podemos hacer concesiones”, por lo que pensar una solución donde sistemáticamente se afecte la dignidad del concebido en absolutamente todos los casos parece no embonar en el orden constitucional mexicano, aspirante a garantista. Es decir, lo que hipotéticamente sería conforme con la dignidad de la mujer (reconocerle el derecho al aborto en nuestro caso) implica la negación absoluta de la del concebido, independientemente de que tenga, o no, ya reconocido el derecho a la vida. Por ello, cabe cuestionarnos qué tan digno es que el concebido sea privado de la posibilidad de pasar a ser acto y dejar de ser potencia, en aras de un ejercicio irrestricto de la libertad sexual de la mujer (que ciertamente es un Derecho Humano de importancia capital al igual que cualquier otro). Por otra parte, hemos de reconocer que la cuestión se simplifica cuando se le piensa desde la arista opuesta. En efecto, buscamos evitar a toda costa caer en una falsa oposición, pero pareciera que si se niega el derecho de aborto a la mujer (al menos para el supuesto que nos ocupa) lo que estaría sucediendo es la imposición de una limitación a un Derecho Humano: su libertad sexual. La siguiente pregunta sería: ¿Esta solución acaba sistemáticamente y en todos los casos con la dignidad de la mujer?

Pensamos que no, entendiendo además que estas limitaciones existen y deben seguir existiendo en todos los Derechos Humanos y legales, si lo que se quiere es no asfixiar a alguno en particular, o peor aún, como en nuestro caso, si no se quiere erradicar a la dignidad.

A mayor abundamiento estimamos pertinente que se reflexione en torno del grado de responsabilidad jurídica que debe recaer sobre la pareja que ha decidido tener relaciones sexuales en ejercicio de sus libertades sexuales. En efecto, si bien el pretendido derecho a decidir se encontraría dentro de la esfera jurídica de la mujer, estimamos que la responsabilidad derivada del ejercicio de la libertad sexual se encuentra en la pareja. Y es que pareciera ser que no se vería afectada la dignidad de la pareja cuando se analiza la posibilidad de hablar de responsabilidad jurídica, derivada del ejercicio de su libertad sexual, máxime si se piensa que a toda acción corresponde una consecuencia cuando sea, como lo es este caso, relevante para el orden constitucional. En ese tenor coincidimos con Giussepe de Rosa cuando refiere que la libertad y la responsabilidad (junto con otros factores) son elementos que configuran la noción de dignidad. En suma, habría que pensar si dentro de los parámetros del pro dignitate y del pro persona, cabe el concepto de responsabilidad constitucional, es decir, el reconocerse a sí mismos como autores de los actos libremente ejecutados y con las posibles consecuencias anticipadas y por todas y todos conocidas. Al no existir factores externos, tales como la violencia, el abuso o la minoría de edad, estimamos que no hay razón por la que se debiera ignorar o matizar el principio de responsabilidad jurídica en el ejercicio de la libertad sexual, ya que existe un elemento libre y volitivo previo a la concepción. Y es que, siguiendo el argumento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Sentencia del caso Miguel Castro Castro v. Perú, el “ser moral (homo noumenom), sujeto de razón práctica, es un fin en sí mismo, no pudiendo jamás ser tratado como un medio para los fines de otro”, motivo por el cual debiera pensarse si al conceder el derecho de aborto en este caso no se estaría implícitamente aceptando la utilización del concebido como algo distinto a un fin en sí mismo.

Por último, no debemos dejar de mencionar, aunque someramente, un punto que merece reflexión: si bien con la negación del acceso al aborto la mujer pareciera no perder su dignidad, no es menos cierto que dicha solución debe estar acompañada de un cúmulo de políticas públicas dirigidas al apoyo de la mujer embarazada, ya que la carga puede ser altísima y por demás gravosa, sobre todo, en casos de pobreza extrema. Sin políticas públicas de apoyo, sin extirpar la corrupción de nuestro orden constitucional, sin planes de adopción, sin planes de apoyo a madres solteras o a familias en situaciones precarias, realmente la Constitución se quedará en la mera letra sin poder ser viable su eficacia. En suma seguirá sin poder vivir.


1 Para efectos de este ensayo entendemos por normas hipotéticas aquellas que se estructuran bajo la fórmula “Si A, debe ser B”. Por ejemplo, “el que prive de la vida a otro debe ser sancionado”; es decir, hay una hipótesis que de actualizarse detonará las consecuencias jurídicas previstas por el ordenamiento. Lo anterior, en contraposición con las normas téticas que se expresan mediante fórmulas abiertas y que, por lo tanto, carecen de hipótesis. Por ejemplo, “las y los mexicanos tienen derecho a la vida”.