Remedios comerciales en el T-MEC

Oscar Cruz Barney

Doctor en Derecho por la Universidad Panamericana y Licenciado por la Universidad Iberoamericana. Ex Presidente del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México.  Árbitro internacional. Panelista del Mecanismo de Solución de Controversias del Capítulo XIX del TLCAN. Árbitro de la Cámara Internacional de Comercio de París ICC. Investigador en el Instituto de Investigaciones Juridicas de la UNAM. SNI III del Conacyt.

 

El nuevo acuerdo comercial de América del Norte incluyó un mecanismo de solución de controversias que busca superar los problemas del TLCAN, pero también temas graves que deberán resolver los panelistas.

 

El texto en español del resultado de las negociaciones del Tratado comercial México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC) por el Gobierno mexicano el 18 de octubre de 2018 y se firmó por las partes en Buenos Aires, el 30 de noviembre de 2018.1

Se decidió reemplazar el Tratado de Libre Comercio de América del Norte de 1994 con un “nuevo acuerdo de alto estándar del siglo XXI para apoyar el comercio mutuamente benéfico que conduzca a mercados más libres y justos, y al crecimiento económico sólido en la región.” El T-MEC establece en su Artículo 1.1 una Zona de Libre Comercio de conformidad con el Artículo XXIV del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT) de 1994 y el Artículo V del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS).

El T-MEC es entonces un nuevo Tratado de Libre Comercio para la región de América del Norte que sustituye al TLCAN.

El 10 de diciembre de 2019 se firmó del Protocolo modificatorio al texto publicado en México en octubre de 2018.  El protocolo se aprobó por el Senado de la República el 12 de diciembre de 2019.2

El T-MEC entró en vigor el 1º de julio de 2020.


La Solución de Controversias

El Capítulo XX del TLCAN pasa a ser el Capítulo 31 del T-MEC y se divide en dos secciones:

Sección A: Solución de Controversias.

Sección B: Procedimientos Internos y Solución de Controversias Comerciales Privadas.

La Sección A establece los términos de cooperación entre las partes que procurarán en todo momento llegar a un acuerdo sobre la interpretación y la aplicación del T-MEC, y deberán realizar todos los esfuerzos, mediante cooperación y consultas, para alcanzar una solución mutuamente satisfactoria sobre cualquier asunto que pudiese afectar su funcionamiento.

El mecanismo general de solución de controversias se aplicará cuando una parte considere que una medida vigente o en proyecto de otra parte es o sería incompatible con una obligación del T-MEC o que la otra parte ha incumplido de alguna otra manera con una obligación del mismo; o bien, cuando una parte considere que un beneficio que razonablemente pudiera haber esperado recibir está siendo anulado o menoscabado, en materia de:

Capítulo 2. Trato Nacional y Acceso de Mercancías al Mercado.

Capítulo 3. Agricultura.

Capítulo 4. Reglas de Origen y Procedimientos Relacionados con el Origen.

Capítulo 5. Procedimientos Relacionados con el Origen.

Capítulo 6. Mercancías Textiles y del Vestido.

Capítulo 7. Administración Aduanera y Facilitación del Comercio.

Capítulo 9. Medidas Sanitarias y Fitosanitarias.

Capítulo 11. Obstáculos Técnicos al Comercio.

Capítulo 13. Contratación Pública.

Capítulo 15. Comercio Transfronterizo de Servicios.

Capítulo 20. Propiedad Intelectual.

Se aclara que una vez que una parte reclamante haya solicitado el establecimiento de un panel o haya referido un asunto a otro tribunal, conforme a un acuerdo vigente, el foro seleccionado (T-MEC/OMC) será utilizado con exclusión de los otros foros.

Se contemplan las consultas cuya realización podrá ser solicitada por cualquier de las partes y pueden acordar en cualquier momento iniciar voluntariamente un método alternativo de solución de controversias, como buenos oficios, conciliación o mediación, mismos que serán confidenciales y sin perjuicio de sus derechos en otro procedimiento.

Un panel, que podrá ser solicitado por cualquier parte consultante por medio de una notificación por escrito entregada a la demandada a través de su Sección del Secretariado, debiendo incluir en su solicitud una identificación de la medida u otro asunto en cuestión y un breve resumen del fundamento jurídico de la reclamación que sea suficiente para presentar el problema claramente. A la entrega de la solicitud, la Comisión de Libre Comercio deberá establecer el panel.

Una tercera parte, que considere que tiene un interés sustancial en el asunto, tiene derecho a unirse como reclamante mediante notificación escrita a las partes contendientes, a través de sus respectivas Secciones del Secretariado, donde manifieste su intención.

El panel deberá examinar el asunto al que se hace referencia en la solicitud de su establecimiento, a la luz de las disposiciones pertinentes del T-MEC, y deberá emitir conclusiones y determinaciones, y cualquier recomendación solicitada de manera conjunta, junto con sus razonamientos.

El Artículo 31.8 se refiere a la Lista y Requisitos de los Panelistas.  Se acordó que las partes establecerán a la fecha de entrada en vigor del T-MEC una lista de hasta 30 personas que estén dispuestas a actuar como panelistas, misma que ya fue publicada.3 Cada miembro de la lista y panelista deberá tener conocimientos especializados o experiencia en derecho, comercio internacional, otros asuntos cubiertos por el T-MEC o en la solución de controversias derivadas de acuerdos comerciales internacionales; ser electos estrictamente en función de su objetividad, confiabilidad y buen juicio; ser independientes de, y no tener vinculación con, ni recibir instrucciones de ninguna de las partes; y cumplir con el Código de Conducta establecido por la Comisión.

El Artículo 31.9 se refiere a la selección de los panelistas y lamentablemente no resolvía en su primera versión la problemática que se tenía en el Capítulo XX consistente en qué sucede si una de las partes se niega a celebrar el sorteo a que se refiere el propio artículo y que permite a una parte bloquear el mecanismo. Este tema, como veremos más adelante, se resolvió en el Protocolo Modificatorio negociado con posterioridad. Se establece que el panel se integrará por cinco miembros.

El Artículo 31.11 se refiere a las Reglas de Procedimiento para los paneles, mismas que deberán asegurar que:

a) Las partes contendientes tienen el derecho al menos a una audiencia ante el panel ante el cual cada una podrá presentar sus observaciones oralmente;

b) Cualquier audiencia ante el panel será abierta al público, salvo que las partes contendientes acuerden algo diferente;

c) Cada parte contendiente tendrá una oportunidad para presentar una comunicación inicial y una réplica por escrito;

d) Las presentaciones escritas de cada parte contendiente, la versión escrita de una declaración oral y la respuesta escrita a una solicitud o pregunta del panel, si las hubiere, son públicas tan pronto como sea posible después de la presentación de los documentos;

e) El panel considerará las solicitudes de entidades no gubernamentales ubicadas en el territorio de una parte contendiente para proporcionar opiniones escritas con respecto a la disputa que puedan ayudar a evaluar las presentaciones y argumentos de las contendientes. Esta Figura, que es la del Amicus Curiae, es una novedad en el T-MEC.

f) La información confidencial es protegida;

g) Las presentaciones escritas y los argumentos orales se harán en uno de los idiomas de las partes, a menos que las contendientes acuerden lo contrario; y

h) Salvo que acuerden algo diferente, las audiencias se llevarán a cabo en la capital de la parte demandada.

El Artículo 31.12 contiene otra novedad y es la presentación electrónica de documentos. Se acordó que las partes contendientes archivarán todos los documentos relacionados con una disputa, incluidas las presentaciones escritas, las versiones escritas de las declaraciones orales y las respuestas escritas a las preguntas del panel, por medios electrónicos a través de sus respectivas secciones del Secretariado.

El Artículo 31.13 establece que la función de un panel es hacer una evaluación objetiva del asunto que se le haya sometido y presentar un informe que contenga:

a) Las conclusiones de hecho;

b) Determinaciones sobre si: (i) la medida en cuestión es incompatible con las obligaciones del T-MEC; (ii) una parte no ha cumplido con sus obligaciones en el T-MEC; (iii) la medida en cuestión está causando anulación o menoscabo en el sentido del Artículo 31.2 (Ámbito de Aplicación); o (iv) cualquier otra determinación solicitada en los términos de referencia;

c) Recomendaciones, si las partes contendientes las han solicitado conjuntamente, para la resolución de la disputa; y

d) Las razones de las conclusiones de hecho y determinaciones.

Se aclara que las conclusiones de hecho, determinaciones y recomendaciones del panel no aumentarán ni reducirán los derechos y obligaciones de las partes en virtud del T-MEC.

El panel deberá considerar el T-MEC de conformidad con las reglas de interpretación conforme al derecho internacional tal como se reflejan en los Artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969) y tomará sus decisiones por consenso, salvo que, si un panel no puede llegar a un consenso, podrá tomar sus decisiones por mayoría de votos.

El panel basará su informe en las disposiciones pertinentes del T-MEC, las presentaciones y los argumentos de las partes contendientes, y en cualquier información o recomendación que se le presente en virtud del Artículo 31.15 relativo a la función de los Expertos.

Conforme al Artículo 31.17 el panel deberá presentar a las partes contendientes un informe preliminar a más tardar 150 días siguientes a la fecha de designación del último árbitro. Una parte podrá presentar observaciones escritas al panel sobre el informe preliminar a más tardar 15 días siguientes a la presentación del informe o dentro de otro plazo que las contendientes puedan acordar. Después de considerar esos comentarios, el panel, por iniciativa propia o a solicitud de cualquiera de las partes, puede:

Solicitar las opiniones de una parte;

Reconsiderar su informe; o

Realizar un nuevo examen que estime conveniente.

El panel deberá presentar un informe final a más tardar 30 días después de la presentación del informe inicial, a menos que las partes contendientes acuerden lo contrario. Las partes contendientes deberán poner el informe final a disposición del público luego de tomar cualquier medida para proteger la información confidencial.

Dentro de los 45 días posteriores a la recepción de un informe final, en su caso, las partes contendientes se esforzarán por llegar a un acuerdo sobre la resolución de la disputa.

La resolución de la disputa puede comprender la eliminación de la no conformidad o la anulación o menoscabo, de ser posible, el establecimiento de una compensación mutuamente aceptable, o cualquier otro remedio que las partes contendientes acuerden. Si las partes contendientes no pueden acordar una resolución a la disputa dentro de los 30 días posteriores a la recepción del informe final, la reclamante podrá suspender la aplicación a la demandada de beneficios de equivalente efecto a la no conformidad o la anulación o menoscabo hasta que las partes contendientes acuerden una resolución a la disputa. Al examinar los beneficios que habrán de suspenderse, una parte reclamante debe primero tratar de suspender los beneficios en el mismo sector que el afectado por la medida u otro asunto que fue objeto de la controversia; y si considera que no es posible o efectivo suspender beneficios en el mismo sector, puede suspenderlos en otros sectores a menos que se disponga lo contrario en el T-MEC.

El Protocolo Modificatorio

Las modificaciones tratadas por el negociador único de México se refieren a diversos capítulos y entraron en vigor conjuntamente con el T-MEC. Las acordadas en el Capítulo 31 son:

Artículo 31.5 (La Comisión, Buenos Oficios, Conciliación y Mediación):

(i) Eliminar “La Comisión” en el título y revisar las referencias al título, según corresponda;

(ii) Eliminar los párrafos 1 al 5; y

(iii) Renumerar los párrafos y las notas al pie de página subsiguientes, según corresponda.

Artículo 31.6 (Establecimiento de un Panel):

(i) Reemplazar el texto del párrafo 1 por el siguiente:

“Artículo 31.6: Establecimiento de un Panel

1. Si las partes consultantes no logran resolver el asunto dentro de:

(a) Los 30 días posteriores a la entrega por una parte de una solicitud de consultas conforme al Artículo 31.4 (Consultas) en un asunto referente a mercancías perecederas;

(b) Los 75 días posteriores a la entrega por una parte de una solicitud de consultas conforme al Artículo 31.4 (Consultas); o

(c) Otro plazo que las partes consultantes podrán decidir, una parte consultante podrá solicitar el establecimiento de un panel por medio de una notificación por escrito entregada a la parte demandada a través de su Sección del Secretariado.”; y

(ii) Reemplazar el texto del párrafo 4 por el siguiente:

“4. A la entrega de la solicitud, el panel quedará establecido.”.

Artículo 31.8 (Lista y Requisitos de los Panelistas):

Reemplazar el texto del párrafo 1 por el siguiente:

“1. Las partes establecerán, a más tardar en la fecha de entrada en vigor de este Tratado, y mantendrán una lista de hasta 30 individuos que estén dispuestos a servir como panelistas. Cada parte designará hasta 10 individuos. Las partes procurarán lograr un consenso sobre los nombramientos. Si las partes no logran el consenso un mes después de la fecha de entrada en vigor de este Tratado, la lista estará compuesta por las personas designadas. La lista permanecerá en vigor por un mínimo de tres años o hasta que las partes integren una nueva lista. Si una parte no designa a sus individuos de la lista, las partes aún podrán solicitar el establecimiento de paneles conforme al Artículo 31.6 (Establecimiento de un Panel). Las Reglas de Procedimiento, que serán establecidas en la fecha de entrada en vigor de este Tratado, establecerán cómo integrar un panel en tales circunstancias. Los miembros de la lista podrán ser nombrados nuevamente. En el caso de que un individuo ya no pueda o no esté dispuesto a servir como panelista, la parte que corresponda designará un reemplazo. Las partes procurarán lograr un consenso sobre el nombramiento. Si las partes no logran el consenso un mes después de la fecha en que se designe el reemplazo, el individuo será agregado a la lista.”

Artículo 31.9 (Composición del Panel):

Modificar los textos en los párrafos 1 y 2 para quedar como sigue:

“1. Si son dos las partes contendientes, los siguientes procedimientos aplicarán:

(a) El panel se integrará por cinco miembros, a menos que las partes contendientes acuerden un panel compuesto por tres miembros.

(b) Las partes contendientes procurarán decidir la designación del presidente del panel dentro de los 15 días posteriores a la entrega de la solicitud para el establecimiento del panel. Si las partes contendientes no logran decidir la designación del presidente dentro de este plazo, la parte contendiente, electa por sorteo, elegirá como presidente, dentro de un plazo de cinco días, a un individuo que no sea nacional de esa parte.

(c) Si la parte demandada se niega a participar o no se presenta para el procedimiento de selección por sorteo, la parte reclamante seleccionará a un individuo de la lista que no sea nacional de esa parte. La parte reclamante notificará a la demandada de la selección a más tardar el día hábil siguiente.

(d) Dentro de los 15 días posteriores a la elección del presidente, cada parte contendiente seleccionará dos panelistas que sean nacionales de la otra parte.

(e) Si una parte contendiente no selecciona a sus panelistas dentro de ese plazo, esos panelistas deberán seleccionarse por sorteo entre los miembros de la lista que sean nacionales de la otra parte.

(f) Si la parte demandada se niega a participar o no se presenta para el procedimiento de selección por sorteo, la reclamante seleccionará a dos individuos de la lista que sean nacionales de la reclamante. La parte reclamante notificará a la demandada las selecciones a más tardar el siguiente día hábil.

2. Si son más de dos partes contendientes, los siguientes procedimientos aplicarán:

(a) El panel se integrará por cinco miembros, a menos que las partes contendientes acuerden un panel compuesto por tres miembros.

(b) Las partes contendientes procurarán decidir la designación del presidente del panel dentro de los 15 días posteriores a la entrega de la solicitud para el establecimiento del panel y, si las contendientes no logran decidir la designación del presidente dentro de este plazo, la parte o partes del lado de la controversia electa por sorteo elegirá dentro de un plazo de 10 días un presidente, que no sea nacional de esa parte o de las partes.

(c) Si la parte demandada se niega a participar o no se presenta para el procedimiento de selección por sorteo, las reclamantes, o la parte reclamante seleccionada para representarlas, seleccionarán a un individuo de la lista que no sea nacional de alguna de las partes reclamantes. Las partes reclamantes notificarán a la demandada la selección a más tardar el día hábil siguiente.

(d) Dentro de los 15 días posteriores a la selección del presidente, la parte demandada seleccionará dos panelistas, uno de los cuales sea nacional de una parte reclamante y el otro de los cuales sea nacional de otra parte reclamante, y las reclamantes seleccionarán dos panelistas que sean nacionales de la parte demandada.

(e) Si una de las partes contendientes no selecciona a un panelista dentro de ese plazo, ese panelista será electo por sorteo de conformidad con los criterios de nacionalidad del inciso (d).

(f) Si la parte demandada se niega a participar o no se presenta para el procedimiento de selección por sorteo, la parte reclamante, o la parte reclamante seleccionada para representarlos, seleccionará a un individuo de la lista que sea nacional de una de las partes reclamantes. Las partes reclamantes notificarán a la parte demandada la selección a más tardar el día hábil siguiente.”

Artículo 31.11 (Reglas de Procedimiento para los Paneles):

(i) numerar el párrafo existente como párrafo 1; y

(ii) agregar un párrafo 2 para quedar como sigue:

Las Reglas de Procedimiento incluirán reglas de evidencia, que asegurarán que:

(a) Las partes contendientes tienen el derecho de presentar testimonio en persona o mediante declaración, declaración jurada, informe, teleconferencia o videoconferencia, y las partes contendientes y el panel el derecho de probar la veracidad de dicho testimonio;

De manera sumamente preocupante, violando principios básicos de equidad procesal y derecho de defensa, se estableció que:

(b) Las partes contendientes tienen derecho a presentar testimonios anónimos y pruebas testadas, en circunstancias apropiadas;

(c) El panel podrá solicitar, por iniciativa propia o a solicitud de una parte contendiente, que una parte ponga a disposición documentos u otra información relevante para la disputa, y podrá tener en cuenta en su decisión un incumplimiento de dicha solicitud; y

(d) Un panel aceptará las estipulaciones de las partes contendientes antes de la audiencia.

Anexos 31-A y 31-B

Al final del capítulo, insertar el Anexo 31-A (Mecanismo Laboral de Respuesta Rápida en Instalaciones Específicas México-Estados Unidos) y el Anexo 31-B (Mecanismo Laboral de Respuesta Rápida en Instalaciones Específicas México-Canadá)

En conclusión, tenemos un mecanismo de solución de controversias que busca superar los problemas del contenido en el Capítulo XX del TLCAN, pero que incluyó temas sumamente graves e inconvenientes como es el caso de los testimonios anónimos. Habrá que esperar a ver cómo resuelven ese tema los panelistas y cómo se aborda en las Reglas de Procedimiento.


1 Sobre la negociación véase Cruz Barney, Oscar, La modernización del TLCAN en el contexto de las relaciones comerciales entre México y los Estados Unidos de América, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2018.

2 Su versión en inglés en https://ustr.gov/sites/default/files/files/agreements/FTA/USMCA/Protocol-of-Amendments-to-the-United-States-Mexico-Canada-Agreement.pdf

3 https://www.gob.mx/t-mec/acciones-y-programas/comision-de-libre-comercio-247174?state=published