Órgano de Apelación, en busca de alternativas

Hugo Gabriel Romero Martínez

Maestro y Licenciado en Derecho por la UNAM. Ocupó distintos cargos en la Secretaría de Economía por más de 15 años. Fue Consejero en la Misión Permanente de México ante la OMC y miembro del equipo negociador del T-MEC (como Jefe de la Mesa de Remedios Comerciales), del TLCUEM, el TIPAT y APPRIs, entre otros. Actualmente es socio del despacho RRH Consultores, S.C.

 

Desde finales del año pasado, el órgano de la OMC no puede operar por falta de 6 de sus 7 miembros. El comercio internacional no parará y tal vez es tiempo de pensar en otros medios para solucionar controversias.

 

Aspecto preliminar

La frase ubis ius ibi remedium denota que hay derecho si hay un remedio ante su incumplimiento, así, de manera inherente, el acudir a un tercero para resolverlo es parte del remedio. Alan Watson indica que el “proceso jurisdiccional es la única condición necesaria del derecho”1 y Rudolf von Ihering que “el origen del derecho no data … sino de … la creación de las funciones judiciales”.2

Esto resulta claro en un Estado o país, pero ¿qué pasa con las controversias entre Estados a nivel internacional? Dichas controversias se resuelven por el arbitraje. Esto hace para algunos difícil comparar lo que sucede dentro de un Estado, en donde se tienen pesos y contrapesos entre los poderes ejecutivo, legislativo y judicial, con lo que sucede en el ámbito internacional, en donde no se tienen.

La diferencia conceptual tiene un peso para abordar la situación del Sistema de Solución de Diferencias (SSD) dentro de la Organización Mundial del Comercio (OMC), en particular el Órgano de Apelación (OA). Por esa diferencia ha resultado complicado reconciliar posturas al respecto.

El OA ha quedado disfuncional desde el 10 de diciembre de 2019, fecha en la que únicamente se mantiene 1 de 7 miembros que deberían integrarlo y que desde 2017 las vacantes que se habían presentado no se han logrado cubrir. “Desde entonces el (OA) no ha podido ni podrá entender en ninguna apelación pendiente o futura hasta que el Órgano de Solución de Diferencias (OSD) acuerde iniciar el proceso de selección para cubrir las vacantes pertinentes”.3

¿Qué alternativas hay? Antes de analizarlas se explicarán los antecedentes, las críticas al Órgano de Apelación y las opciones actuales.

Del GATT de 1947 a la OMC

El Sistema de Solución de Diferencias es un mecanismo de naturaleza diplomática-legal producto de la evolución desde 1947 a partir de apenas dos artículos que con el paso del tiempo se convirtieron en un código de reglas (i.e. Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias, ESD), un cúmulo de prácticas dentro del OSD, de procedimientos adicionales ad hoc ante grupos especiales (GGEE) y los Procedimientos de trabajo para el examen en apelación.

El Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) de 1947 solamente tenía grupos de expertos sin apelación para dirimir conflictos y era un instrumento provisional que reguló el comercio internacional hasta la OMC.

Hubo 316 diferencias al amparo del GATT de 1947, aunque “no existe un récord confiable de cuántas diferencias tuvieron lugar”,4 y 136 informes emitidos, de los cuales 96 fueron adoptados.5

Con la OMC en 1995 se creó el Órgano de Apelación como un intercambio a la eliminación de la regla de consenso positivo de los informes, i.e., que se requería el consentimiento de todas las Partes Contratantes para adoptar un informe y que fuera vinculante, y también para mejorar las decisiones de los grupos de expertos ad hoc con un órgano permanente.6

El Sistema de Solución de Diferencias fue denominado la joya de la corona y el Órgano de Apelación había estado en la cúspide, integrado por 7 personas como un cuerpo permanente, de las cuales 3 conocían de las apelaciones, encargado de resolver las cuestiones de derecho y las interpretaciones jurídicas de las determinaciones de los GGEE.

Desde 1995 se han registrado 596 casos.7 Para finales de 2018 se habían emitido un total de 413 informes.8 Esto ha contribuido a la seguridad y previsibilidad del comercio internacional.

Cabe recordar que desde 1994 se acordó realizar un “examen completo de las normas y procedimientos … dentro de los cuatro años siguientes a la entrada en vigor” de la OMC. A la fecha no ha concluido a pesar de múltiples propuestas de mejoras y aclaraciones del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias.

Críticas al Órgano de Apelación

Los Miembros han expresado diferentes críticas a las decisiones tanto de los Grupos Especiales como del Órgano de Apelación, en especial si la decisión no les es favorable. Estados Unidos (EU) es el miembro que más diferencias tiene (124 como reclamante, 155 como demandado y 161 como tercero) y no es casualidad que siendo el principal usuario sea también el más crítico.

Con independencia de las diferentes administraciones en EU, a nivel técnico se han mantenido las críticas y, de hecho, hubo propuestas de modificaciones al Entendimiento de Solución de Diferencias, en lo que se refiere a la Flexibilidad y Control de los Miembros en 2002, 2003 y 2005.9

En febrero de 2020, EU emitió el Informe sobre el Órgano de Apelación de la OMC.10 Sin pretender resumir 121 páginas, las críticas se han enfocado en que el OA no ha cumplido con el plazo de 90 días para emitir sus informes, en que sus miembros han continuado conociendo de las apelaciones a pesar de la expiración de sus mandatos, que se ha extralimitado al conocer de hechos o cuestiones de derecho nacional, que se ha usado indebidamente la denominada “jurisprudencia” y que se han emitido constataciones en exceso (obiter dicta). No todos los Miembros de la OMC comparten esas críticas y, de hecho, muchos las habían ignorado.

Alternativas

Dentro de las alternativas que se tienen frente a un Órgano de Apelación sin funcionamiento están: renunciar a la apelación, recurrir al Procedimiento Arbitral Multipartito de apelación provisional de conformidad con el artículo 25 del ESD (PM),11 presentar la apelación en espera de que se solucione el problema y que los miembros recurran a los Sistemas de Solución de Diferencias de los acuerdos comerciales regionales (ACRs).

Renuncia a la apelación

Las partes contendientes en ciertos casos han acordado que el informe del grupo especial no será apelado. Recordemos que un informe de grupo especial no puede ser adoptado por el Órgano de Solución de Diferencias mientras no concluya una apelación, e.g. en Estados Unidos — Tuberías para perforación petrolera (Corea) “cada parte … acuerda no apelar”.12

Procedimiento Multipartito

El 30 de abril de este año, 19 miembros notificaron un acuerdo para establecer el Procedimiento Multipartito (PM), y se han unido 4 más, mismo que se enmarca dentro del Código de Prácticas13 de 2016, que es un mecanismo à la carte sobre aspectos de solución de controversias.

Mediante el PM los “Miembros participantes indican su intención de recurrir al arbitraje previsto en el artículo 25 del ESD como procedimiento arbitral de apelación provisional … mientras el [OA] no esté en condiciones de entender en las apelaciones” (artículo 1) y “no interponer recursos de apelación” (artículo 2). En el párrrafo 11 del Anexo del PM se prevé que el arbitraje del artículo 25 “se regirá, mutatis mutandi, por las disposiciones del ESD y las demás normas y procedimientos aplicable al examen de apelación”.

El aspecto esencial del funcionamiento del PM es que requiere de recursos humanos y financieros; al respecto su párrafo 7 establece que “los miembros participantes solicitan al Director General de la OMC que se asegure de la disponibilidad de una estructura de apoyo que cumpla estos criterios”. Esto pone en jaque el funcionamiento del PM, es decir, ¿cómo aceptar que los recursos de las contribuciones de los miembros distintos a los participantes en PM sirvan para financiar una estructura alterna no prevista explícitamente dentro del ESD?

Presentar la apelación en espera de que se solucione el problema

En Arabia Saudita — Medidas relativas a la protección de derechos de propiedad intelectual, el 28 de julio de 2020 Arabia Saudita presentó su notificación de apelación respecto del informe del grupo especial.14 El artículo 16.4 del ESD dispone que “el informe (del grupo especial) se adoptará … a menos que una parte en la diferencia notifique formalmente a éste su decisión de apelar”, por lo que  es el primer informe que no será posible adoptar hasta que el asunto del Órgano de Apelación sea resuelto.

Utilización de los SSD
de los ACRs

El SSD comercial más usado es el de la OMC, incluso en un tiempo relativamente corto ha emitido muchas más decisiones que ningún otro sistema internacional. Si bien los ACRs prevén mecanismos de solución de controversias, en general se han usado poco, aunque su uso tampoco es marginal.

Posiblemente con el T-MEC las diferencias entre las partes sean resueltas conforme al mismo, entre otras cosas porque se ha solucionado, en principio, la automaticidad del mecanismo y porque se han incorporado nuevas disciplinas que no existen en la OMC y que solamente se podrían resolver en el T-MEC. Empero, otras disciplinas (e.g. antidumping y subsidios) sólo pueden antenderse en la OMC.

Consideraciones finales

Respecto del derecho internacional Anthony D’Amato estableció cuatro axiomas fundacionales:

1. El propósito primario del sistema legal internacional no es regular las relaciones internacionales, sino preservarse a sí mismo.

2. El sistema legal internacional, mientras se esfuerza por persistir en el tiempo, tiende a evolucionar normas que reducen la fricción y las controversias entre los Estados y tiende a promover un equilibrio sistémico al prescribir cómo las controversias pueden ser evitadas, mitigadas o resueltas.

3. El punto de vista de sistemas generales tiene importantes beneficios.

4. La práctica real de los Estados constituye, en la mayor parte, práctica que el sistema regula.15

Con base en esos axiomas y la evolución del SSD del GATT de 1947 y la OMC, lo que debemos esperar es que los miembros encuentren diversas soluciones a la falta del Órgano de Apelación, incluso se debería pensar si una instancia de este tipo es invariablemente necesaria. De hecho, recientemente el Representante Comercial de EU expresó que el Sistema de Solución de Diferencias con dos instancias debe ser totalmente repensado y tener un sistema de tribunales ad hoc.16 En todo caso, si se alcanza un acuerdo con EU, el Órgano de Apelación no volverá a ser igual.

Entender que la OMC es rara avis ayudaría a solventar ciertas cuestiones, en especial evitar compararla con los sistemas de solución de diferencias nacionales. Lo que será un hecho es que el flujo comercial seguirá dándose, que se han negociado nuevas disciplinas en los acuerdos comerciales regionales (RTA, siglas en inglés) que no podrían ser objeto del Sistema de Solución de Controversias de la OMC y que será necesario recurrir a otros sistemas internacionales.


1 Tamayo y Salmorán, Rolando, Introducción analítica al estudio del derecho, Themis, México, 2008, p. 68.

2 Idem.

3 OMC, OA, Informe anual correspondiente a 2019-2020, julio de 2020, WT/AB/30, p. 9, https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=s:/WT/AB/30.pdf&Open=True

4 OMC, GATT Disputes: 1948-1995, vol. 1, Suiza, 2018, p. 7, https://www.wto.org/english/res_e/booksp_e/gatt4895vol1_e.pdf

5 Idem.

6 Ramírez Hernández, Ricardo, “Solución de Diferencias Comerciales”, en 40 años de política de comercio exterior de México. 1976-2016, Fernando De Mateo (coord.), Secretaría de Economía, octubre, 2017, pp. 312-313.

7 Se considera caso una solicitud de consultas. Cabe mencionar que al inicio se asignaba un número para asunto, aunque hubiera más de un reclamante, posteriormente se adoptó la práctica de asignar un número a cada solicitud de consultas de un reclamante. Así, se utiliza el número de la OMC con esa aclaración. https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/dispu_status_s.htm

8 https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispustats_e.htm#total_reports

9 Documentos TN/DS/W/28, TN/DS/W/52, TN/DS/W/79, TN/DS/W/82.

10 Disponible en https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2020/february/ustr-issues-report-wto-appellate-body  Para un análisis de los contraargumentos de las críticas de EE. UU. vid. Lehne, Jens, Crisis at the WTO: Is the Blocking of Appointments to the WTO Appellate Body by the United States Legally Justified?, Carl Grossman, Suiza, 2019, 159 pp., https://www.carlgrossmann.com/lehne-crisis-at-the-wto-is-the-blocking-of-appointments-to-the-wto-appellate-body-by-the-united-states-legally-justified/

11 OMC, JOB/DSB/1/Add.12.

12 OMC, WT/DS488/16.

13 OMC, JOB/DSB/1.

14 OMC, WT/DS567/7.

15 D’Amato, Anthony, Groundwork for International Law, en The American Journal of International Law, vol. 108:650, 2014, pp. 651-658.

16 https://nypost-com.cdn.ampproject.org/c/s/nypost.com/2020/08/21/us-trade-rep-robert-lighthizer-outlines-plan-to-revamp-wto/amp/