Modernización laboral desde el T-MEC

Luis Monsalvo Álvarez

Profesor de Derecho Colectivo del Trabajo en la Universidad Iberoamericana; Maestro en Derecho por Columbia University y Panelista en el Mecanismo Laboral de Respuesta Rápida conforme al Anexo 31-A del T-MEC.

 

Norteamérica ha migrado hacia un tratado de libre comercio con perspectiva social, lo cual debe ayudar a mejorar el respeto de los derechos laborales en territorio mexicano, indispensable para seguir participando en los mercados más competitivos.

 

1. Introducción

El pasado 1 de julio entró en vigor el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), firmado originalmente en noviembre de 2018 y objeto de importantes adecuaciones mediante el Protocolo Modificatorio de diciembre de 2019.

Los tres países iniciaron entonces una nueva etapa, después de 26 años de vigencia del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) para fortalecer el intercambio comercial regional y competir globalmente, pero con responsabilidad social.

En el capítulo 23 del T-MEC se plantearon obligaciones laborales, las cuales no formaron parte central del TLCAN, sino que habían sido pactadas en el Acuerdo para la Cooperación Laboral de América del Norte (ACLAN). Dentro de las nuevas obligaciones laborales se generó la obligación de adoptar y mantener en sus legislaciones internas los derechos reconocidos por la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

También se plantearon obligaciones específicas para México en el Anexo 23-A, las cuales tienen plazos y escenarios de verificación muy puntuales y alineados con la reforma a la Ley Federal del Trabajo (LFT) de 2019 en temas de justicia laboral, libertad de asociación y negociación colectiva.

El capítulo 23 del T-MEC fue modificado en diciembre de 2019 junto con muchas otras partes del Tratado. Por la relevancia de los temas laborales, se crearon los Anexos 31-A, para la relación México-Estados Unidos, y 31-B, para México-Canadá. En ellos se contempló el Mecanismo Laboral de Respuesta Rápida en Instalaciones Específicas (Mecanismo Rápido), resultado del aprendizaje que se tuvo durante la vigencia del TLCAN y del ACLAN, para que, ahora sí, se contara con un sistema de solución de controversias efectivo que además fuera resuelto por un panel de expertos independientes, que revisará los casos que se presenten entre las partes.

En este artículo analizaré entonces esta nueva dualidad. La observancia laboral efectiva a partir de mecanismos comerciales. Plantearé algunas cuestiones que todavía no tienen respuesta clara respecto de las posibles sanciones a fijar en los casos de Denegación de Derechos, ante la unión de dos prácticas legales que anteriormente no tenían tantos puntos en común y que hoy, a partir de la nueva etapa comercial que la región ha decidido emprender, estarán visibles para todos: obreros, sindicatos, patrones, gobiernos y, por supuesto, practicantes y estudiosos del Derecho Laboral y del Comercio Exterior.

2. Antecedentes

2.1. El ACLAN

Antes del T-MEC, los temas laborales no formaban parte del texto central del TLCAN. Se encontraban más bien en el Acuerdo para la Cooperación Laboral de América del Norte (ACLAN). Este acuerdo se firmó de forma paralela al TLCAN, entrando en vigor al mismo tiempo el 1 de enero de 1994. Representó el primer acuerdo de temas laborales vinculado a un tratado internacional comercial. Dentro de sus objetivos se encontraban el reconocimiento de 11 principios laborales y la promoción de los mismos: 1. libertad de asociación; 2. libertad de negociación colectiva; 3. libertad en el ejercicio del derecho de huelga; 4. prohibición de trabajo forzoso; 5. trabajo de menores; 6. condiciones mínimas en salario y jornada; 7. eliminación de la discriminación; 8. igualdad salarial; 9. prevención de lesiones y enfermedades; 10. indemnización de lesiones y enfermedades; y 11. protección de trabajadores migrantes. También comprometía a los gobiernos de cada país a garantizar que la función de los tribunales laborales fuera imparcial e independiente.

De los 11 principios laborales mencionados, únicamente cuatro se podían revisar mediante un panel arbitral. Estos eran los asuntos relacionados con 1. trabajo de menores, 2. salario mínimo, 3. prevención de lesiones y enfermedades ocupacionales y 4. la indemnización de lesiones y enfermedades ocupacionales. Notoriamente y, a diferencia del T-MEC, los derechos colectivos de libertad de asociación y negociación colectiva no habilitaban algún mecanismo remedial significativo.

La estructura del ACLAN estaba compuesta por una Comisión para la Cooperación Laboral, por un Consejo de Ministros de los tres países (en México, el Secretario del Trabajo y Previsión Social), un Secretariado y Oficinas Administrativas Nacionales (OAN). Existía la posibilidad de que los particulares de cada Estado comunicaran por conducto de las OAN, los casos y asuntos que pudieran representar alguna observación o conflicto respecto de la legislación laboral de cada país. A su vez, los ministerios del Trabajo se encargaban de revisar esas comunicaciones públicas.1

Un procedimiento estándar implicaba que se planteara una comunicación pública sobre cualquiera de los 11 principios laborales comprendidos en el ACLAN. Posteriormente se realizaban consultas técnicas que consistían en la solicitud de información sobre la normatividad laboral y las prácticas locales relacionadas al tema planteado. El asunto entonces podía escalar a las consultas ministeriales para la revisión y análisis más profundo del tema. Si las mismas no fueran suficientes para resolver un caso, se podía acceder a un Comité Evaluador de Expertos para revisar si existían “pautas de conducta” sobre la aplicación de la legislación laboral en cuestión en los tres Estados Parte. Sin embargo, este Comité no podía materializarse sobre los derechos colectivos (libertad de asociación, derecho de negociación colectiva y derecho de huelga).

Por último, y sólo en caso de que se tratara de la existencia de una conducta que pudiera representar una “pauta persistente de omisión” respecto del cumplimiento de la normatividad de alguno de los Estados parte, se podía escalar el asunto a un panel arbitral y no respecto de todos los principios laborales contemplados, sino únicamente relacionado con los principios de trabajo de menores, de salario mínimo y de temas de riesgo en la salud en el empleo. Sólo en esos casos y después de la intervención del panel arbitral, podían generarse sanciones.

Durante la vigencia del ACLAN existieron diversas comunicaciones públicas entre los países, consultas ministeriales e intercambios respecto a la libertad de asociación y el derecho a organizarse. Los resultados se discutían en sesiones intergubernamentales y en muchos casos las OAN de cada país rechazaban la petición por no estimar que quedaban sujetas a las reglas del ACLAN. A pesar de tratarse de casos de derechos laborales internacionalmente reconocidos, no existían los mecanismos que permitieran materializar las reclamaciones para poder generar casos y, sobre todo, remediaciones respecto de los derechos laborales cuestionados.

Algunos ejemplos de casos presentados bajo las reglas del ACLAN incluyen uno en 2011 donde un grupo encabezado por el Centro de los Derechos del Migrante presentó una petición contra Estados Unidos respecto al argumento que de manera consuetudinaria a los trabajadores migrantes no se les pagaban salarios mínimos y laboraban en condiciones inseguras.

En contra de México se planteó un caso en 1998 por conducto de la OAN de Canadá respecto de la libertad de asociación, entre otros rubros, en una empresa maquiladora. En 2003, sin embargo, el gobierno de Canadá se pronunció satisfecho porque esos temas colectivos ya se incluían en algunas propuestas de reforma laboral en México, situación que en la realidad no se materializó sino hasta 2019, pues en 2012 la reforma a la LFT en cuanto a temas colectivos únicamente versó sobre la obligación de publicar cierta documentación sindical, dejando de lado la materialidad de los hechos de la queja.

También en 2004 se planteó ante las OAN de Estados Unidos y Canadá una comunicación pública conocida como el “Caso Puebla”, encabezado por el Centro de Apoyo al Trabajador de México respecto de incumplimientos de jornada, salario, seguridad e higiene y violaciones a la libertad de asociación a través de despidos masivos en contra de quienes pretendían organizar un sindicato independiente. El caso concluyó con recomendaciones hechas por la OAN de Canadá donde se planteaba la necesidad de transparencia por parte de las autoridades mexicanas en cuanto a los registros sindicales, así como a informar respecto al uso de listas negras contra los trabajadores y la intervención de terceros en las votaciones sindicales.2

2.2. Imparcialidad en la
Justicia Laboral

Con el T-MEC, México se comprometió a un cambio sumamente drástico en cuanto a los tribunales laborales. Se planteó de forma clara en el Anexo 23-A, donde se obligaba a establecer y mantener órganos independientes e imparciales para la impartición de justicia laboral.

Este cambio mayúsculo se había iniciado desde 2017, cuando la administración del presidente Enrique Peña Nieto impulsó la reforma constitucional de la justicia laboral, en la que se sustituían las Juntas de Conciliación y Arbitraje (Juntas) por Juzgados Laborales para resolver los conflictos entre patrones y trabajadores. Se acababa con un modelo de impartición de justicia de 100 años, concebido desde la Constitución de 1917 cuando se planteó una entidad tripartita, con la representación del capital, los obreros y del gobierno.

Las Juntas son órganos que dependen formalmente del Poder Ejecutivo, pero materialmente emiten actos jurisdiccionales. Esto implica que, conforme a la LFT, el presidente de la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje era nombrado por el jefe del Ejecutivo y el presupuesto también dependía en cierta medida de la misma administración, lo cual no se alineaba con la plena independencia que requerían los compromisos internacionales, incluso desde el ACLAN. Sin embargo, ante la ausencia de mecanismos de reparación o de efectiva solución de controversias, no se materializó de forma sustancial algún supuesto de incumplimiento al respecto.

3. Las nuevas reglas laborales

El nuevo tratado incorpora dentro de su texto nuclear, los cuatro derechos de la Declaración de la OIT sobre los Derechos en el Trabajo:

Libertad de asociación y el reconocimiento efectivo del derecho a la negociación colectiva.

La eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio.

La abolición efectiva del trabajo infantil y para efectos del T-MEC, la prohibición de las peores formas de trabajo infantil.

La eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.

Lo anterior representa un cambio trascendental para México, por los antecedentes y prácticas en las que se ha venido desarrollando el Derecho Colectivo del Trabajo en territorio mexicano y en las que incluso en la actualidad se mantiene operando. En cuanto a la libertad de asociación, la realidad se ha visto sesgada por esquemas que históricamente han beneficiado a todos los agentes del sector, salvo a la clase obrera.

3.1. Contratos de Protección

Lo anterior se debe, entre otros factores, al artículo 387 de la LFT anterior a la reforma de 2019, pues permitía a cualquier sindicato emplazar a huelga a un patrón para solicitar la celebración de un Contrato Colectivo de Trabajo (CCT), bastando la simple afirmación de que contaba con el apoyo de los “trabajadores”, sin necesidad de comprobarlo. En todo caso, esa revisión de afiliación y apoyo efectivo de los trabajadores al sindicato emplazante sólo podía materializarse dentro de las 72 horas posteriores al estallamiento de la huelga y suspensión de labores.

Aunado a lo anterior, en caso de que una huelga llegara a estallar, ésta podía tener una duración indefinida hasta que el mismo sindicato permitiera que la autoridad laboral, conforme al artículo 937 de la LFT, entrara a ejercer su función jurisdiccional para resolver si existía o no el derecho para emplazar a huelga para firmar el CCT, en primer lugar.

Para evitar esta situación que generaba indefensión para los centros de trabajo, se utilizaba el artículo 923 de la LFT que obliga a la autoridad laboral, en específico al presidente de la Junta donde se tramita el emplazamiento a huelga, a revisar si existía un CCT vigente en ese centro de trabajo respecto del que se emplazó a huelga. Así que la “solución” al problema de un emplazamiento a huelga para celebrar un CCT que no requiere acreditar la representación obrera, era precisamente celebrar otro CCT sin la más mínima representación obrera tampoco.

Es decir, para evitar que un sindicato que no representaba a los trabajadores cerrara una empresa o, en algunos desafortunados casos, la extorsionara para no cerrarla, se firmaban CCT con otros sindicatos que tampoco tenían representación, pero alineados entonces a los intereses de las empresas que, en su mayoría y de inicio, lo que buscaban era estabilidad.

Un galimatías jurídico y documental que generaba suficiente complejidad para beneficiar a aquellos capaces de comprenderlo, dentro de los cuales se encuentran quienes “contaban” con un sindicato o, más bien, con el “esqueleto” de un sindicato que se podía acreditar con documentos de la constitución y del registro del mismo, para poder ofrecer el servicio de firma de CCT sin representación; o aquellas empresas que hicieron de estas circunstancias un servicio a proveer para proteger a las empresas de la amenaza de extorsión sindical, real o fabricada; y por supuesto a los abogados y representantes de ambos sectores que en algunos casos eran parte de la misma iniciativa. La libertad sindical en manos de la simulación.

Esta práctica para blindar a las empresas se materializó por conducto de los llamados CCT “de protección”. Estos, también denominados “blancos”, proliferaron en México durante la década de los 70 y 80, hasta crear un mercado paralelo que superó con creces la sindicación auténtica y la real representación obrera. En algunos casos la participación de los sujetos en este modelo se hacía con plena alevosía y, en otros, justificándola como un mal necesario para poder mantener una también mal entendida estabilidad laboral.

La práctica de los CCT se viralizó, llegando a ser estudiada y criticada en distintos países, incluso en el seno de OIT. En el caso número 2694 (México) expresado en el 359º informe del Comité de Libertad Sindical de la OIT, en la 310 Conferencia en 2011, se expresó una queja contra el Gobierno de México, presentada por diversos sindicatos independientes, precisamente sobre la representación sindical y la práctica “enormemente extendida” de los CCT de protección3.

Se planteó a nivel internacional que la simulación documental de los CCT de protección no beneficiaba a los trabajadores, pues al estar alineados con los intereses patronales, su contenido era una simple reproducción de los derechos mínimos.

La política al final superó a la legalidad y dentro de las recomendaciones de la OIT a través de su Comité de Libertad Sindical “invitaron” al Gobierno de México a iniciar un diálogo constructivo con los sindicatos y patrones sobre el tema.

Este fue un punto de inflexión para México. La práctica de simulación fue expuesta de forma clara a nivel internacional, mientras que el sector empresarial y el gobierno en funciones trataban de defender lo indefendible. Es sumamente relevante comprender estos antecedentes porque son los que explican claramente por qué Estados Unidos incluyó desde el principio de su planteamiento para la modernización del TLCAN los derechos laborales de los trabajadores.

3.3. Representación vinculada
al comercio

Un solo empleado no cuenta con la capacidad negociadora para mejorar las condiciones de trabajo, por lo que una opción para lograrlo es hacerlo colectivamente con sus compañeros, a través de un sindicato. Sin embargo, si los sindicatos con los que se firman los CCT no representan a los trabajadores, no hay posibilidades de éxito. Las condiciones de trabajo y prestaciones son designadas por las empresas y no cuentan con un contrapeso real. Hablamos de las mismas compañías mexicanas que compiten en el comercio internacional.

Es consecuente que el respeto a los derechos laborales, sobre todo a los de sindicación y negociación colectiva, aumente de forma orgánica y natural las condiciones de trabajo y, por tanto, de los costos laborales, haciendo más equivalente el mercado entre los países miembros de un tratado comercial.

México había sido durante muchos años un territorio con bajos costos laborales. Gran parte del motivo de la observancia de estos derechos es la intención de Estados Unidos y Canadá de hacer más competitiva la región, aumentando los costos para los empleadores en México. Es razonable tener cercana siempre la noción de que si bien el T-MEC genera ahora una observancia sin precedentes de los temas laborales, lo hace a partir de un tratado comercial.

3.4. Reforma Constitucional

Para poder seguir perteneciendo al mercado regional más grande del mundo, y abrir otros, México tenía que cambiar drásticamente estas prácticas sindicales. El primer paso que sentó las bases para el resto de los ajustes fue la reforma Constitucional de 2017, que en la fracción XVIII del artículo 123, apartado A, planteó la necesidad de que en los casos de firma inicial de CCT el sindicato debe acreditar que cuenta con la representación de los trabajadores.

Además, en la fracción XX del mismo artículo 123, se estableció que todos los CCT serían registrados ahora en un organismo descentralizado, a cargo también del registro de todos los sindicatos y los reglamentos interiores de trabajo, es decir, de toda la documentación relevante en el ámbito sindical en México.

El segundo momento contundente para iniciar el cambio de las prácticas colectivas fue la reforma del 1 de mayo de 2019 a la LFT. Se modificó el artículo 387 de la LFT para contemplar la necesidad de que un sindicato que quisiera firmar un CCT inicial tuviera que contar con una “constancia de representatividad”, lo cual dificultaría que cualquier sindicato sin real representación pueda presionar a una empresa a firmar un CCT. En consecuencia, no habría necesidad de los CCT de protección.

Se modificó también el artículo 937 de la LFT para que una vez estallada la huelga, la decisión de iniciar la actividad jurisdiccional de las autoridades laborales no dependiera de los sindicatos exclusivamente, sino que después de 60 días de iniciado el paro, el patrón podría iniciar el procedimiento también.

Aunado a lo anterior, en el artículo Transitorio Décimo Primero de la reforma se planteó un mecanismo denominado “Legitimación de los CCT”, que en línea con el Anexo 23-A del T-MEC, plantea que todos los Contratos Colectivos en México deberán ser “revisados” o votados a partir del inicio en vigencia de la reforma laboral, por tanto, deberán ser aprobados democráticamente por voto personal, libre, secreto y directo, antes del 1 de mayo del 2023.

Todos estos ajustes eran necesarios. Ahora tocará el turno a los participantes del sector laboral para asumir la responsabilidad del cambio, en beneficio de la sociedad y la transparencia.

3.5 Solución de Controversias
y Mecanismo Rápido

La modernización del T-MEC requería que se modificaran también los mecanismos de solución de controversias que existían en el TLCAN y el ACLAN. En las solicitudes originales de Estados Unidos se establecieron tres principios: transparencia, accesibilidad y fomento del cumplimiento.4 Es claro que la experiencia del ACLAN fue un parteaguas para que Estados Unidos hiciera hincapié en rebasar las comunicaciones públicas y las consultas ministeriales para dar pie a mecanismos cuya finalidad fuera la solución real del fondo del conflicto.

Dentro de las intenciones de modernización destacaba la necesidad de contar con un mecanismo efectivo y oportuno, que no necesitara de recurrir a otros tratados, instrumentos o dispositivos para poder resolver los casos que se presentaran. Esto implicaba que la fase de los paneles, que en el ACLAN estaba sólo limitada a tres de los 11 principios laborales, se extendiera al resto de los derechos cubiertos ahora por el T-MEC, pero también que los casos se resolvieran de una manera más expedita, pues las experiencias del TLCAN no rindieron buenas cuentas.

Por ejemplo, el caso de la salvaguarda impuesta por Estados Unidos a las escobas de mijo mexicanas tuvo una duración aproximada de 2 años, de 1996 a 1998. Ese plazo era simplemente demasiado para una efectiva tutela de los compromisos adquiridos.

La intención de Estados Unidos era clara entonces: requerían un mecanismo para observar y sancionar. En caso de tenerlo, era razonable concluir que lo iban a utilizar. Por tanto, al incluir los derechos colectivos como parte exigible en el T-MEC, y considerando la práctica mexicana de Contratos de protección, México quedaba expuesto de manera sensible, pues una sola empresa podría afectar de forma contundente a un producto o a un sector entero.

La respuesta ante esta situación fue el planteamiento de un mecanismo que permitiera la observancia genérica, pero la sanción específica. Es decir, un sistema que permitiera individualizar el caso, pero sobre todo las medidas de reparación y las sanciones.

La materialización llegó de forma novedosa con el Mecanismo Laboral de Respuesta Rápida en Instalaciones Específicas (Mecanismo Rápido) planteado en el Anexo 31-A para la relación México-Estados Unidos y Anexo 31-B para la de México-Canadá, resultado de las rondas renegociadoras del T-MEC a finales de 2019, cuando se incluyeron dentro del Protocolo Modificatorio al T-MEC, por las gestiones e impulso del partido demócrata en Estados Unidos.

Es decir, se trata de un quid pro quo ante la extensa posibilidad de reclamos contra México, en la que la responsabilidad será de las empresas involucradas. Si bien podría pensarse que es una solución simplista y que el Estado mexicano se hizo de lado para dejar el conflicto a las empresas, la realidad es que este Mecanismo Rápido salvaguarda a un sector entero, para confrontar a una sola empresa frente a sus propias prácticas sindicales y a su responsabilidad. Además, hay que considerar que es la primera ocasión en la historia de México que los derechos laborales colectivos tienen a su alcance un mecanismo de solución de controversias que realmente puede finalizar en sanciones, aunque no están claramente previstas en el T-MEC, como veremos más adelante.

El Mecanismo Rápido se puede utilizar por ahora en los denominados Sectores Prioritarios, que significan un sector que produce mercancías manufacturadas, suministra servicios o involucra minería.5 Es razonable esperar que en los años siguientes las partes acuerden la extensión del mecanismo a otros sectores. Estados Unidos ya ha expresado en su legislación de implementación del T-MEC, la H.R. 5430, que el siguiente año propondrá se extienda a los call centers y al sector de electrónicos.

Este mecanismo no es tan sólo ágil en su tramitación, cuya expectativa es de 4 a 5 meses, sino en su planteamiento. Antes del Protocolo Modificatorio, para considerar que una violación a los derechos laborales afectaba el comercio conforme al capítulo 23 del T-MEC, se requería que la violación fuera demostrada por la parte quejosa respecto de las prácticas de incumplimiento u omisiones de cumplimento. El cambio en la nota al pie 4, del artículo 23.3 que se ajustó, consistió en que la violación de una obligación laboral ya no requiere ser demostrada por la quejosa, sino que ahora un panel asume que afecta el comercio a menos que la parte demandada demuestre lo contrario.

El cambio es drástico en lo jurídico y en lo material. El “acusado” es quien debe demostrar su inocencia y no quien acusa. Un ajuste muy sensible a la presunción de inocencia con consecuencias muy significativas para la parte señalada como responsable de la violación.6

Pareciera entonces que las reglas de la prueba de la Ley Federal del Trabajo en temas de derecho procesal individual, a las que tanto están acostumbrados los participantes de la práctica litigiosa, tendrán un símil ahora en la solución de controversias del T-MEC. A diferencia de la gran mayoría de las materias legales, donde se sigue el principio de que quien afirma está obligado a probar, en materia laboral aplica la reversión de la carga de la prueba por ministerio de Ley. El artículo 784 de la LFT establece que la Junta de Conciliación y Arbitraje eximirá de la carga de la prueba al trabajador, cuando se trate de documentos y prácticas respecto de las que el patrón tenga mayor accesibilidad y obligación de conservar, por la natural estructura administrativa que tiene para conservarlos. Por ejemplo, en cuanto a la fecha de ingreso de un trabajador, es el patrón quien debe demostrarla. Esto ha generado en la práctica que, desafortunadamente, en muchos casos se planteen datos falsos sobre la fecha de ingreso de un trabajador, pues es la parte demandada quien tiene la carga de acreditar la realidad de los hechos.

Así, en el T-MEC esta realidad se transformará en una gran área de oportunidad que debe tratarse con la mayor seriedad y objetividad para no caer en acusaciones frívolas o carentes sin fundamento. Esto se planteó en la parte final del Protocolo Modificatorio, y fue una de las cuestiones que el negociador mexicano planteó en diciembre de 2019. Si una parte considera que la otra no usa el Mecanismo Rápido de buena fe, se puede evitar que quien haya abusado del mecanismo lo use por 2 años. El aspecto peculiar es que, para materializar esta opción, se debe obtener una resolución en el otro mecanismo de solución de controversias, es decir, el mecanismo genérico Estado a Estado. Se trata entonces de un mecanismo de solución de controversias más largo para decidir si se abusó de otro mecanismo de solución de controversia más corto.

Desde su concepción, el Mecanismo Rápido también se enfocó en la observancia de los derechos laborales colectivos. De manera concreta, se podrá utilizar para resolver una controversia sobre lo que el propio Protocolo Modificatorio denomina, en el artículo 31-A.2 y 31-B.2, como una “Denegación de Derechos”, siendo ésta la negación del Derecho de Libre Asociación y Negociación Colectiva conforme a las leyes de cada país. No se debe desestimar, sin embargo, que el Derecho Colectivo está basado en una trilogía de derechos interrelacionados y que no pueden explicarse, ni siquiera existir, sin esa dependencia entre ellos. Faltaría entonces en el Protocolo Modificatorio la mención expresa del Derecho de Huelga, pero en realidad sí se encuentra contemplado en el capítulo 23, en la nota al pie 5 del artículo 23.3 del T-MEC, donde se especifica que dicho derecho está vinculado al de libertad de asociación, pues este último, expresa, “no puede realizarse sin la protección al derecho de huelga”.7

Por tanto, realmente el Protocolo Modificatorio no sólo abarca la libertad de asociación y de negociación, sino que está implícito del derecho de huelga. Esto es así porque un sindicato en muchos casos requiere de la huelga para poder materializar su vinculación con un patrón a través de un CCT, y sólo a través de ese CCT puede realmente llegar a materializar la negociación a favor de sus representados.

Otro cambio que generó el Protocolo Modificatorio implica que el diagrama de flujo para instaurar un Mecanismo Rápido fluya de manera distinta a lo originalmente planteado en el mecanismo genérico de solución de controversias y también respecto de la forma en que aplica a cada uno de los Estados parte.

En las notas al pie 1 del artículo 31-A.2 y 31-A.3 se estableció que para que se pueda presentar una reclamación en contra de Estados Unidos por una presunta denegación de derechos colectivos, sólo puede hacerse bajo una “orden de ejecución” de la Junta Nacional de Relaciones Laborales (National Labor Relations Board o NLRB). En cambio, para México aplican las reglas de una “presunción” de denegación de derechos conforme a lo antes comentado.

Por tanto, no tan sólo son distintos los supuestos para poder iniciar una reclamación en cuanto a la carga de la prueba entre los Estados parte, sino que además las reglas específicas para Estados Unidos pueden implicar un procedimiento más largo como requisito para iniciar la reclamación. Para que una resolución de la NLRB se entienda como una orden de ejecución, se requiere que ya no admita resolución en contrario, es decir, que sea una resolución definitiva. Sin embargo, para que eso ocurra, por disposición normativa interna de Estados Unidos debe tener confirmación judicial de su contenido y términos, aun cuando no sea impugnada por quienes no hayan sido favorecidos por la resolución en principio.

Si esa resolución es impugnada frente al poder Judicial en una Corte de Apelación de Estados Unidos, el procedimiento para que se vuelva ejecutable tomará más tiempo del que originalmente se podría haber planteado.

Para el caso de Canadá la situación es similar. Para una reclamación contra México puede iniciar por una presunción de denegación de derechos, pero para que se pueda plantear un caso contra Canadá, ese país requiere una orden de ejecución de la Junta de Relaciones Industriales canadiense (Canada Industrial Relations Board o CIRB).

3.6 Expansión de Reclamaciones

El Protocolo Modificatorio también plantea la posibilidad de que el Mecanismo Rápido se pueda utilizar para la observancia de los otros derechos laborales contemplados en el T-MEC (trabajo forzoso, trabajo infantil y discriminación), además de los derechos colectivos. 

Conforme a los artículos 31-A.12 y 31-B.12 se estableció que en caso de que haya existido una queja conforme al mecanismo genérico de solución de controversias del capítulo 31 del T-MEC y un panel haya determinado que la parte demandada incumplió con sus obligaciones conforme al tratado en el resto de los derechos además de los sindicales, entonces la reclamante podría optar por usar el Mecanismo Rápido por un periodo de 2 años o hasta la conclusión de la próxima revisión conjunta, que se llevará a cabo cada 6 años a partir del inicio de la vigencia del T-MEC.

Esta situación implica que México y las empresas mexicanas deben estar enfocadas en el cumplimiento del T-MEC, concentrándose en la prevención y proactivamente buscando su cumplimiento, pues el Mecanismo Rápido tiene más vías de aplicación que las aparentes a primera vista.

3.7 Medidas de Reparación
y Sanciones

El Mecanismo Rápido del T-MEC tiene el claro propósito, según el artículo 31-A.1 y 31-B.1, de garantizar la reparación de una denegación de derechos colectivos. Para ello, en caso de que un panel haya determinado la existencia de una denegación de derechos, corresponde a la parte reclamante imponer las medidas de reparación.

Éstas deben cumplir con dos requisitos: 1) ser proporcional a la gravedad de la denegación de derechos y 2) tomar en cuenta la opinión del panel sobre esa gravedad para hacerlo.

Dentro de las opciones del Estado reclamante para elegir la medida de reparación se encuentran tres: i) la suspensión del tratamiento arancelario preferencial para las mercancías manufacturadas o los servicios suministrados por la instalación cubierta; ii) la imposición de sanciones sobre las mercancías o servicios, o bien iii) en el caso haber incurrido en una Denegación de Derechos en dos ocasiones previas, la denegación de la entrada a mercancías.

Estas medidas durarán hasta que sea reparada la Denegación de Derechos, para lo cual tiene que estar de acuerdo la parte reclamante. Si no concuerdan, la demandada podrá demostrar que ha llevado acciones para la reparación. Si el panel determina que no hubo la reparación debida, entonces durante 180 días quedará vigente la medida de reparación y la demandada no podrá solicitar una revaloración o bien, hasta que las partes lleguen a un acuerdo al respecto.

Es sumamente relevante analizar los tipos de medidas de reparación que contempla el Mecanismo Rápido. Por un lado, la reparación inicial y estándar es la suspensión del tratamiento preferencial arancelario. Es decir, en sintonía con la naturaleza del tratado, si existe una violación laboral, la sanción para el incumplido es de naturaleza comercial.

El aspecto peculiar se encuentra en el segundo tipo de medida, la “imposición de sanciones” conforme al artículo 31-A.10 y 31-B.10, pues no están definidas en el texto del Protocolo Modificatorio.

El texto en inglés para esta medida de reparación que se usó en la negociación del Protocolo Modificatorio fue “penalties”, que también es suficientemente ambiguo para generar varias posibilidades de materialización. Si bien sería razonable pensar en multas o sanciones económicas, la realidad es que la práctica se enfrentará a una situación nunca antes vista en un tratado internacional en la región. Es decir, en caso de que un panel determine que hubo una denegación de derechos, el Estado reclamante deberá considerar que ese incumplimiento se originó por una violación a un derecho colectivo, bien sea a la libertad de asociación o al reconocimiento efectivo a la negociación colectiva.

La interrogante es entonces en cuanto a los factores a considerar para determinar una sanción. En los derechos colectivos confluyen una cantidad muy amplia de circunstancias, por ejemplo: i) el número de trabajadores; ii) si el CCT por virtud del cual se genera el vínculo colectivo abarca una “empresa” en términos de la LFT o una sucursal; iii) si el CCT aplica, como normalmente lo hacen, para el personal de base o también para el de confianza, como en algunas excepciones; iv) si la denegación de derechos se da contra el personal de confianza, que también tiene derecho a sindicalizarse, la sanción podría también afectar las circunstancias de los trabajadores de base, etc.

Más importante aún sería determinar si una denegación de derechos, por ejemplo, se plantea respecto a una violación del derecho de asociación de los trabajadores de una empresa, respecto de cuáles factores se tomarán en cuenta para materializar la “sanción”. Se podría llegar a considerar i) el número de empleados; ii) su salario; iii) las personas que dentro de la empresa decidieron renunciar a la afiliación sindical o a las cuotas, etc. En resumen, las sanciones tendrán que utilizar parámetros laborales para medidas comerciales, lo cual representa un reto importante.

Incluso se tendría que considerar que puede darse una Denegación de Derechos sin intervención alguna de la empresa y más bien por la intervención del sindicato titular del CCT, de su líder o delegados, en el centro de trabajo o instalación cubierta. Por ejemplo, si un líder o sindicato impide la votación en un recuento para evaluar quién tiene la mayoría de los trabajadores en representación. En tal evento, se genera la posibilidad para que se plantee una queja y, por tanto, se materialice una sanción contra la instalación cubierta y sus responsables al final de un eventual Mecanismo Rápido y panel.

Incluso, al ser estos derechos colectivos observables en el centro de trabajo o “instalación cubierta”, cabe la posibilidad de que el personal de los contratistas o subcontratistas y cualquier persona que realice sus actividades laborales en el mismo domicilio o forme parte de la cadena de suministro de la mercancía manufacturada o servicio suministrado pudieran ser sujeto de una Denegación de Derechos.

Es por ello que las relaciones sindicales y colectivas formarán parte de los temas corporativos esenciales dentro de las empresas y el valor que puedan aportar los responsables de capital humano y recursos humanos aumentará en el grado en el que puedan mantener una relación sana, profesional y transparente con el sindicato de su empresa, cuidando siempre no incurrir en la injerencia que está prohibida entre las partes en una relación laboral colectiva, con el nuevo texto del artículo 357 de la LFT reformada en mayo de 2019.

4. Conclusiones

México, Estados Unidos y Canadá han migrado hacia un tratado de libre comercio con perspectiva social. La observancia de los derechos laborales, si bien puede tener un origen económico, es indiscutible para poder seguir participando en los mercados más competitivos del mundo y, sobre todo, en la región.

La legislación mexicana ya se ajustó a través de la reforma Constitucional de 2017 y la reforma a la LFT de 2019 para estar a la altura del cumplimiento laboral con estándares de la Organización Internacional del Trabajo. Queda pendiente la implementación de las reformas, que tendrán enormes retos culturales, territoriales y legales.

El Mecanismo Rápido es un esquema novedoso para asegurar el cumplimento de los derechos laborales colectivos. Dentro de esa primicia, quedan varios espacios por definir en cuanto a su aplicación, tramitación y puntos de resolución que se verificarán en un futuro, por lo que es sensato optar por el cumplimiento preventivo de los derechos laborales que contempla el capítulo 23, Anexo 23-A y Protocolo Modificatorio del T-MEC.

 

Bibliografía y Fuentes de Consulta
Cruz Barney, Oscar, La modernización del TLCAN en el contexto de las relaciones comerciales entre México y los Estados unidos de América, Instituto de Investigaciones jurídicas, UNAM, México, 2018.
Cruz Barney, Oscar, La solución de controversias en materia laboral en el Tratado entre los Estados Unidos Mexicanos los Estados Unidos de America y Canadá (T-MEC/USMCA), Instituto de Investigaciones Jurídicas, Opiniones Técnicas sobre Temas de Relevancia Nacional, núm 18, UNAM, 2020.
Damgard Bodil, Cinco años con el Acuerdo Laboral Paralelo, FLACSO-México, Ponencia, 1998.
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         Legislación
Ley Federal del Trabajo, reformada al 1 de diciembre de 2012
Ley Federal del Trabajo, reformada al 1 de mayo de 2019
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
T-MEC, textos oficiales disponibles en:
https://www.gob.mx/t-mec/acciones-y-programas/textos-finales-del-tratado-entre-mexico-estados-unidos-y-canada-t-mec-202730?state=published

 


1 Sanchez Jimenez, Luis (coordinador) – TLC, Veinte Años, Valoraciones y Perspectivas, Cámara de Senadores, LXXII Legislatura, Juan Pablos Editor, México 2014, disponible en: “https://www.senado.gob.mx/BMO/index_htm_files/TLC_veinte_anos.pdf”

2 https://es.archive.maquilasolidarity.org/temas/tratados/tlcan/oanpuebla

3 OIT, 359º Informe del Comité de Libertad Sindical, en la 310ª Reunión del Consejo de Administración, Caso 2694 (México) página 210-258.

4 Cruz Barney, Oscar, La modernización del TLCAN en el contexto de las relaciones comerciales entre México y los Estados unidos de América, Instituto de Investigaciones jurídicas, UNAM, México, 2018, páginas 82 y ss.

5 Incluyen, pero no están limitadas a productos y componentes aeroespaciales, autos y autopartes, productos cosméticos, mercancías industriales horneadas, acero y aluminio, vidrio, cerámica, plástico, forjas, y cemento.

6 Cruz Barney, Oscar, La solución de controversias en materia laboral en el Tratado entre los Estados Unidos Mexicanos los Estados Unidos de America y Canadá (T-MEC/USMCA, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Opiniones Técnicas sobre Temas de Relevancia Nacional, num 18, UNAM, 2020, página 75.

7 T-MEC, Artículo 23.3, Nota al Pie 5.