La ingobernabilidad como causa

Edgar Axel Benítez Aguilar

Maestro en Derecho Procesal Penal, con Especialidad en Procesal Civil-Mercantil y Licenciado en Derecho por la Universidad Panamericana. Socio fundador de Arvizu, Benítez y Asociados, S.C., firma radicada en Chiapas. Actualmente, cursa la Maestría en Derecho de Empresa en la Universidad Anáhuac.

El caso que tiene contra las cuerdas a la Comisión Federal de Electricidad ante la Corte de Arbitraje Internacional en Londres puede afectar la resolución en otros litigios que involucren a empresas mexicanas o extranjeras.

En julio pasado, los principales diarios de circulación nacional publicaron una noticia que significaba un gran revés para el Estado mexicano: la Corte de Arbitraje Internacional de Londres condenó a la Comisión Federal de Electricidad (CFE), entre otros aspectos, a pagar 200 millones de dólares estadounidense en favor de diversas empresas extranjeras y nacionales por los daños causados por la cancelación de la hidroeléctrica Chicoasén II, en el Estado de Chiapas. Si se le suma lo erogado a lo largo de la construcción, la pérdida del Erario podría rondar los 250 millones de dólares, cantidad superior al presupuesto anual brindado en 2017 a las secretarías de Relaciones Exteriores y de Turismo.1

Más allá de las causas que dieron origen a la cancelación del proyecto –que tomaría mucho espacio exponerlas–, resulta de gran interés analizar la eximente de responsabilidad que pretende hacer valer la paraestatal, de acuerdo con el comunicado oficial que publicó en sus redes sociales el 2 de julio del presente año. En el documento, la empresa acepta el incumplimiento, pero argumenta que la obra no se pudo llevar a cabo por circunstancias de gobernabilidad, pues sindicatos y otros grupos de choque impidieron el acceso del personal de las empresas constructoras al sitio de obra. Es decir, asegura que la responsabilidad no le puede ser imputable al tratarse de una persona moral cuyo objeto de creación es la producción y distribución de energía eléctrica en territorio nacional. La materia de gobernabilidad escapa de sus facultades y, por lo tanto, pide que la causa de la suspensión por la que se le acusa sea considerada de “fuerza mayor”, tema sobre el que versa este número de Tiempo de Derechos.

Aún en la página de internet de la CFE2 se pueden leer las bondades que tendría la construcción de la central hidroeléctrica Chicoasén II para el país. La inversión rondaría los 406 millones de dólares y permitiría la generación de energía sustentable en el sureste mexicano. La designación de la obra se realizó mediante licitación y los ganadores comenzaron a trabajar a inicios de 2015. El plan original contemplaba que se debería entregar concluida en 2018, sin embargo, la Comisión la suspendió indefinidamente a mediados de 2016, cuando llevaba un avance aproximado de 16%.

Las fuentes periodísticas de esas fechas3 también relatan que los trabajos fueron frenados por la presión de sindicatos y de pobladores de la zona que impedían que el personal de las constructoras pudiese ingresar a laborar conforme al plan correspondiente. Ante la imposibilidad de avanzar y la suspensión indefinida decretada por la CFE, las empresas encargadas de la obra solicitaron el arbitraje internacional, tal como se encontraba previsto en el contrato base de la acción, para reclamar el pago de indemnización. El fallo final fue dado a conocer el 2 de julio pasado, el cual favorece a las constructoras y obliga a la Comisión a pagar los 200 millones de dólares ya mencionados. Entonces, la empresa del Estado emitió el comunicado también ya comentado.4 Para efectos del presente artículo nos concentraremos en el inciso d, que dice:

“d) Cabe decir que el resultado adverso se basó esencialmente en el argumento de que, a juicio del tribunal arbitral, CFE no garantizó el acceso al sitio de la obra, la cual fue tomada por grupos políticos de la zona. Lo que evidentemente de ninguna manera constituía una obligación a cargo de esta Empresa Productiva del Estado”.

Como se puede desprender de lo anterior, la estrategia de la paraestatal básicamente es buscar el ser eximida de la responsabilidad derivada del incumplimiento del contrato por causas de fuerza mayor, atribuyendo este carácter a la ingobernabilidad que imperó en la entidad chiapaneca. Para analizar el tema que nos atañe, tenemos que preguntarnos: ¿Será un argumento lógico-jurídico suficiente para eximir de la responsabilidad a la Comisión, la cual tiene por objeto principal la producción y distribución de energía eléctrica en territorio nacional y no la gobernabilidad en la entidad?

Resulta oportuno parafrasear al doctrinario Javier Tamayo Jaramillo –en su obra “Tratado de la Responsabilidad Civil”– que, conforme a las teorías modernas, establece que el derecho desde un punto de vista ontológico es un objeto cultural. Por tanto, la manera de aplicar las leyes a la resolución de los problemas demostrará la manera de vivir en ese lugar.

En particular, en diversas leyes mexicanas se establece que el alterar el orden social es una causal de excepción. Así lo fija el artículo 81 fracción II de la Ley de Adquisiciones y Obras públicas,5 que permite realizar un procedimiento de contratación restringido con el fin de no afectar el ánimo social de la comunidad. Este tipo de procedimientos podría conllevar un aumento de gastos de manera considerable, haciendo totalmente inviables los proyectos. Sin embargo, para algunas regiones del país, como la chiapaneca, esto es “aceptable”. Recordemos como ejemplo el caso de Chiapas en 2016. Las entradas y salidas de la capital del Estado, el municipio de Tuxtla Gutiérrez, estuvieron totalmente bloqueadas por al menos cuatro días por parte de maestros, causando pánico en la población civil. El desabasto de alimentos, gasolina y medicinas comenzó a ser notorio. Más reciente, sólo en agosto pasado, al momento de cerrar el presente ensayo, se reportaron por lo menos cuatro bloqueos carreteros en diversas partes de la entidad en un lapso no mayor a tres días, así como diversos bloqueos viales al interior de su capital.

Esto es algo que difícilmente pasa en los países de primer mundo, como en Reino Unido, donde fue dictado el fallo, o incluso de segundo mundo, como en China, bajo cuyo régimen las manifestaciones –salvo casos excepcionales como las de Hong Kong– son casi inexistentes.

Precisamente, al ser chinas las empresas que estarían a cargo de la construcción de la hidroeléctrica Chicoasén II y que aportarían mayor capital para la obra, desde su perspectiva y a la luz del derecho internacional, la falta de gobernabilidad en México no encuadra como un caso de fuerza mayor. Entendible, si consideramos que en sus territorios dichas manifestaciones simplemente no suceden o al menos no con la frecuencia e intensidad como ocurre en el sur del territorio mexicano. Es decir, en su cultura ese grado de ingobernabilidad es inimaginable.

Es importante establecer que la toma de carreteras no ha sido determinada por parte de los juzgadores como un factor que escape de la previsión y que sea un obstáculo insuperable, lo cual es indispensable para determinar fuerza mayor, como lo establece el Alto Tribunal en diversos criterios jurisprudenciales.6 No obstante, la gobernabilidad sí es un factor externo al objeto de creación y, por tanto, de acción de la paraestatal, en este sentido, podría tener una opción, pero que se antoja complicada, para revertir el fallo.

¿Quién sería entonces responsable?: ¿el Poder Ejecutivo Federal por la inacción notoria de la Secretaría de Gobernación?, ¿el Poder Ejecutivo Estatal, por las mismas causas?, ¿ambos? El tema, que podría parecer peccata minuta, no lo es, pues al atravesar cerca del 90% del comercio de México a Centroamérica y viceversa, vía terrestre, justamente por la entidad, la toma de caminos y la falta de gobernanza que impera en la zona sin duda debe generar un sinfín de incumplimiento de contratos.

Por tal motivo, el precedente del arbitraje internacional abre la puerta a dos hipótesis: la primera, que el fallo por el cual condenan a la Comisión Federal de Electricidad quede firme y la falta de gobernabilidad no sea considerada fuerza mayor; y la segunda, que sea revocado en el recurso presentado, pues a juicio de quienes lo resuelvan, la ingobernabilidad se acredite como caso de fuerza mayor al ser una circunstancia fuera del alcance de la paraestatal.

La trascendencia de dicha resolución sentará un precedente que servirá para marcar casos posteriores. Pongamos por ejemplo la venta de café7: a un empresario cafetalero de gran especialidad le es comprada la totalidad de su producción por un importador de origen alemán, el cual, a su vez, pretende venderlo en Rusia con una ganancia prospectada de tres millones de dólares estadounidenses. En virtud del monto, se decide asegurar la compraventa sobre dicha cantidad. Por motivos de logística, el importador alemán cuenta con los días muy justos para recibir la mercancía y trasladarla por vía ferroviaria a su destino final. Ante dicho riesgo, las partes pactan la entrega forzosa dentro de un plazo con dos días previos a que zarpe el buque mercante del Puerto de Veracruz. Así, el caficultor por temas relacionados a la pisca, tueste y embolsado, envía la mercancía en una línea de transporte que él elige conforme al incoterm decidido, con cinco días de antelación a la fecha señalada para el viaje del barco. No obstante, ante diversos bloqueos carreteros, en diferentes zonas de la entidad y en virtud de no haber mayores rutas para mover el cargamento, la mercancía no alcanza a llegar. Frente al incumplimiento, el comprador decide hacer efectivo el cobro del seguro. La aseguradora paga sin mayores problemas a los habituales, sin embargo, el área jurídica de la misma decide emprender acción legal ¿contra quién?, ¿contra el productor chiapaneco?

Conforme al laudo dictado por parte de la Corte de Londres, los tribunales podrían considerar al caficultor responsable como consecuencia de no prever la posibilidad de bloqueos carreteros, en la misma lógica de que a la Comisión Federal de Electricidad no le es imputable la falta de gobernabilidad en la entidad.

Ahora bien, en la segunda de las hipótesis planteadas precisaría que la compañía aseguradora demande al Poder Ejecutivo (ya sea estatal o federal, según sea el lugar bloqueado) por la falta de gobernabilidad, pues de facto estos serían los responsables por su omisión al actuar.

La comparación entre un caficultor con una paraestatal podría parecer un tanto simple y burda, no obstante, para ejemplificar la trascendencia del precedente legal, resulta didáctica y sin duda de gran relevancia, pues marcaría el destino de varios arbitrajes y/o litigios futuros al definir si la ingobernabilidad puede ser considerada causa de fuerza mayor a la luz de la ley internacional.

 


1 Presupuesto de Egresos 2017.

2 http://aplicaciones.cfe.gob.mx/tm/fichas/ES/FTChicoasenIIES.pdf

3 http://www.ejecentral.com.mx/cancelan-chicoasen-ii-proyecto-clave-de-cfe/

4 https://www.cfe.mx/salaprensa/PDF%20Boletines/laudocasochicoasénII.pdf

5 Artículo 81.- Las dependencias y entidades, bajo su responsabilidad, podrán contratar adquisiciones, arrendamientos, servicios y obra pública, a través de un procedimiento de invitación restringida, cuando:

II. Peligre o se altere el orden social, la economía, los servicios públicos, la salubridad, la seguridad o el ambiente de alguna zona o región del país, como consecuencia de desastres producidos por fenómenos naturales, por casos fortuitos o de fuerza mayor, o existan circunstancias que puedan provocar pérdidas o costos adicionales importantes.

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7  En la zona del Soconusco de Chiapas, se produce cerca del 41% del volumen nacional de Café.