Disciplinas OMC extra en el t-mec, impacto incierto

Samantha Atayde Arellano

Maestra en Derecho de los Negocios Internacionales por la Universidad Complutense de Madrid y Licenciada en Derecho por la Universidad Autónoma de Coahuila. Es Socia de RRH Consultores, S.C. donde centra su práctica en comercio y arbitraje internacional. Fue Consultora Jurídica en la Secretaría de Economía para las negociaciones del T-MEC.

 

El nuevo acuerdo de Norteamérica incorpora disciplinas ajenas al comercio que, si bien tratan de corregir distorsiones del mercado, pueden convertirse en barreras al flujo comercial.

 

Introducción

La proliferación de los Acuerdos Comerciales Regionales (ACR)1 amparados por el Artículo XXIV del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, el Artículo V del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios o la Cláusula de Habilitación2 ha ido en aumento. Al día de hoy, la base de datos de la Organización Mundial del Comercio (OMC) reporta 305 ACR en vigor, de los cuales 148 cubren comercio de mercancías, dos cubren únicamente comercio de servicios y 155 ambos.3,4, Esta cifra se mantiene a la alza.

Desde la década de los 90 se empezó a ver una tendencia de los Miembros de la OMC por negociar este tipo de acuerdos y de esa manera mejorar el acceso a los mercados de mercancías y servicios, eliminar barreras al comercio y promover otros esquemas de cooperación entre los países participantes en cada ACR.

Las razones de esta tendencia pueden variar según se trate de países desarrollados o de países en desarrollo, incluidos los países menos adelantados que participen en los ACR. En un principio, se podía hablar de que los primeros privilegiaban una mayor y expedita liberalización acompañada de otras disciplinas, como respuesta a las dificultades que representaban las negociaciones multilaterales, y los segundos, contar con un acceso preferencial a las economías desarrolladas aun cuando ello representara sacrificios. Hoy el panorama puede ser distinto, máxime ante la crisis que vive la OMC.

Esa proliferación de ACR hizo que se hablara del fenómeno de tazón de espagueti (spaghetti bowl phenomenon),5 originado por la participación simultánea de los países en múltiples acuerdos comerciales de distinta naturaleza, grados de liberalización, reglas de origen preferenciales y disciplinas.

Mucho se ha discutido del impacto de este fenómeno desde muchos ángulos y conforme los ACR evolucionan en contenido, este se vuelve más complejo sobre todo cuando se trata de disciplinas “OMC más” (WTO plus o WTO+) y “OMC extra” (WTO extra o WTO-X). Las primeras parten de los compromisos acordados en el ámbito multilateral para desarrollarlos o profundizarlos, lo que pudiera ser simple cuando se habla de trato arancelario preferencial; sin embargo, se complica cuando se trata de incorporar obligaciones OMC, emplearlas como base y, a partir de ahí, añadir compromisos adicionales como suele ser el caso en los capítulos sobre Obstáculos Técnicos al Comercio. Las segundas regulan materias que van más allá de la OMC o no se regulan en el marco del sistema multilateral de comercio, como inversión, competencia, energía, laboral, ambiental, anticorrupción, entre otras.

En el marco de la Declaración Ministerial de Nairobi,6 adoptada el 19 de diciembre de 2015, los Miembros de la OMC reafirmaron “la necesidad de asegurar que los [ACR] sigan siendo complementarios del sistema multilateral de comercio y no lo sustituyan”.

Tratándose de las disciplinas OMC extra, la primera pregunta que puede surgir es si estas se encaminarían a complementar el sistema multilateral de comercio. De manera general se puede decir que ello depende del grado de obligatoriedad, i.e. nivel de ambición, de dichas disciplinas y los medios para aplicarlas o hacerlas cumplir y la forma en que ello puede contribuir a los propósitos de la OMC. Los medios previstos para que estos compromisos se hagan cumplir es particularmente relevante ya que, al ir más allá de la OMC, esta no podría servir de foro para dirimir diferencias.

Disciplinas OMC extra en el T-MEC

El Tratado entre México, los Estados Unidos de América y Canadá (T-MEC) contiene una gran variedad de disciplinas OMC extra, de las cuales el presente artículo únicamente se referirá a las relacionadas con las incluidas en los capítulos Laboral, Ambiental y Anticorrupción.

Estos capítulos comparten características importantes. En primer lugar, no se trata de disciplinas de naturaleza comercial y, en principio, se tiene que discernir un vínculo entre cada una de ellas y el comercio. En segundo lugar, tienen por objeto poner un piso parejo en asuntos que afecten el comercio y la inversión entre las partes. En tercer lugar, contienen compromisos vinculantes que se sujetan a mecanismos de solución de controversias y se acompañan de esquemas de diálogo y cooperación para fomentar su mejor implementación.

En materia laboral, se observan cambios importantes en comparación con el acuerdo paralelo7 suscrito junto con el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN).  El capítulo contiene compromisos que obligan a las partes a adoptar y mantener leyes laborales que implementen los derechos fundamentales reconocidos por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en la Declaración de 1998,8 a no derogar esas leyes y a no dejar de aplicarlas “efectivamente”. Además, el capítulo adiciona compromisos vinculantes relacionados con violencia contra trabajadores, trabajadores migrantes, discriminación en los centros de trabajo y con trabajo forzoso u obligatorio, incluido el infantil. Resalta este último, ya que la obligación se extiende a prohibir la importación de mercancías de otras fuentes que se produzcan mediante trabajo forzoso u obligatorio.

Todas estas obligaciones cuentan con diversos medios para que las partes las hagan cumplir, no sólo a través de diversas instancias políticas, sino mediante el mecanismo de solución de controversias entre Estados previsto en el T-MEC. Para algunas obligaciones, un panel debe partir de la presunción de que el incumplimiento alegado afecta el comercio o la inversión entre los firmantes, a menos que la parte demandada demuestre lo contrario. Ahora bien, la consecuencia de no cumplir con el informe de un panel es de naturaleza meramente comercial: suspensión de beneficios en donde la parte afectada lo considere factible y eficaz.

Para otras obligaciones, tales como el derecho de libertad de asociación y de negociación colectiva, se añade un nuevo mecanismo para dirimir diferencias que no se encuentra en ningún otro ACR. El “Mecanismo Laboral de Respuesta Rápida en Instalaciones Específicas” es un procedimiento que, aun cuando se detona entre Estados, permite revisar el cumplimiento de las obligaciones antes mencionadas en instalaciones específicas, i.e. empresas, en sectores prioritarios. Los sectores prioritarios son la manufactura, el suministro de servicios y la minería. De resultar procedente, la sanción comercial se aplica directamente en las mercancías o servicios de la empresa sujeta a revisión.

En materia ambiental también se observan cambios importantes en comparación con el acuerdo paralelo9 suscrito con el TLCAN. El compromiso general de las partes es no dejar de aplicar “efectivamente” sus leyes ambientales. Las obligaciones del capítulo se centran en temas específicos; sin embargo, resalta la incorporación de los derechos y obligaciones de siete acuerdos multilaterales sobre el medio ambiente (AMUMA) con las correspondientes obligaciones de adopción, mantenimiento e implementación de esos acuerdos. El incumplimiento de cualquiera de estos compromisos se podrá revisar a través de instancias políticas y del mecanismo de solución de controversias entre Estados, en algunos casos con la presunción de que dicho incumplimiento afecta el comercio o la inversión a menos que la parte demandada demuestre lo contrario. Si un panel determina que hay incumplimiento, la sanción también es de naturaleza comercial.

En lo relacionado con anticorrupción, el precedente inmediato se encuentra en el Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico, siendo la principal y más importante diferencia que en el T-MEC se hacen vinculantes y se adicionan nuevos compromisos. Entre otros, el capítulo contiene un catálogo de conductas relacionadas con el cohecho, la malversación de fondos, apropiación indebida u otra desviación, que las partes deben tipificar en sus respectivos ordenamientos jurídicos. Ello va aparejado de compromisos en relación con el mantenimiento de libros y registros contables, la divulgación de estados financieros y la protección a denunciantes. Asimismo, el capítulo establece obligaciones encaminadas a promover la integridad de los funcionarios públicos y para fortalecer la de los miembros del Poder Judicial. El incumplimiento de estas obligaciones está sujeto al mecanismo de solución de controversias entre Estados. Finalmente, también existe un compromiso de aplicación y observancia efectiva de las medidas para el combate a la corrupción.

Conclusión

El papel que jugarán estas disciplinas y su impacto en el comercio intra T-MEC es incierto aún. En comparación con otros ACR, resalta el nivel de ambición y los medios previstos para que se consiga su cumplimiento, en particular en materia laboral. Es cierto que su propósito es atacar distorsiones en el comercio y la inversión, pero al mismo tiempo queda claro que tienen el potencial de convertirse en nuevas barreras si se abusa de ellas.

En la medida en que el vínculo de estas disciplinas con el comercio y la inversión se diluya o debilite, cabe preguntarse si un ACR se convierte en un vehículo utilizado para sobre regular materias que tienen sus propios foros y cuyo cumplimiento debiera lograrse por otras vías cuando no exista tal vínculo.

Ahora bien, en el sistema multilateral de comercio se deberán analizar los efectos de las disciplinas OMC extra, particularmente las de tinte no comercial, y si se puede hablar de una complementariedad o si se trata de nuevos regímenes insertos en un ACR con propósitos distintos. En cualquier caso, la Membresía de la OMC ha reconocido que las implicaciones sistémicas de los ACR se deben debatir en el marco del Comité de Acuerdos Comerciales Regionales.

Es posible que el desarrollo de las nuevas disciplinas del T-MEC tenga un impacto directo en futuros ACR e indirecto en la OMC, dado que podría ser precedente en esquemas de negociación o renegociación de ACR –al menos de los países del T-MEC– y de manera más lejana que pudiera ser incorporado o al menos discutido en la OMC si los miembros consideran que hay un impacto sistémico. Esto último parece lejano y complicado. Por una parte, la Organización pasa por un momento de crisis. Por otra, en materia laboral los miembros han reconocido que la OIT es “el órgano competente para establecer [normas fundamentales del trabajo internacionalmente reconocidas] y ocuparse de ellas”,10 y en relación con los aspectos sobre anticorrupción, estos se abordan de manera tangencial. No obstante, los compromisos ambientales del T-MEC, particularmente los relacionados con los AMUMA, pudieran atraer mayor atención de los miembros, dado que la relación entre comercio y medio ambiente se discute en ese foro.

Por último, la incorporación de este tipo de disciplinas en los ACR debe evaluarse a la luz de las implicaciones y potenciales conflictos entre normas que ello podría generar en los foros e instrumentos multilaterales que las regulan, ya que mediante ellas se abre una vía adicional de naturaleza comercial para interpretarlas y lograr su implementación.


1 El presente Artículo se referirá únicamente a los ACR en su modalidad de zona de libre comercio.

2 La Cláusula de Habilitación se conoce oficialmente como la Decisión sobre el trato diferenciado y más favorable, reciprocidad y mayor participación de los países en desarrollo, la cual se adoptó en 1979.

3 Véase Base de datos de la OMC disponible en http://rtais.wto.org/UI/PublicMaintainRTAHome.aspx

4 En esta cifra no se tienen en cuenta uniones aduaneras o adhesiones.

5 Véase Jagdish Bhagwati, “US trade Policy: The Infatuation with FTAs”, Columbia University, Discussion Paper Series No. 726, abril de 1995.

6 Documento OMC WT/MIN(15)/DEC.

7 Acuerdo de Cooperación Laboral de América del Norte.

8 Declaración de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento (1998).

9 Acuerdo de Cooperación Ambiental de América del Norte.

10 Véase Declaración Ministerial de Singapur, adoptada el 13 de diciembre de 1996. Documento OMC WT/MIN(96)/DEC. Véase también Declaración Ministerial de Doha, adoptada el 20 de noviembre de 2001. Documento OMC WT/MIN(01)/DEC/1.